El riesgo operacional como característica fundamental del contrato de concesión de servicios

Planteamiento

El ayuntamiento va a realizar un contrato, procedimiento abierto, de los servicios para el abastecimiento de agua potable de un barrio. El importe es de 142.326,00€ más IGIC. La empresa que resulte adjudicataria del contrato deberá asegurar el abastecimiento de agua potable del barrio. El cobro de la tasa por suministro de agua potable se seguirá realizando desde el ayuntamiento, así como la lectura de contadores. Cualquier otro aspecto relativo al servicio que no esté contemplado en los servicios de mantenimiento del contrato se llevará a cabo por el ayuntamiento.

¿Qué tipo de contrato sería el adecuado? ¿Se trata de un contrato de servicios, concesión de servicios, mixto de servicios y suministro?

Desde la Concejalía de Servicios me aseguran que se trata de servicios que serían parciales y no la totalidad o gestión directa del abastecimiento.

¿Cuál sería el tipo de expediente a seguir?

¿Cuál sería el expediente que seguir? En caso de que fuese el de concesión de servicios, ¿sería necesaria la elaboración de un estudio de viabilidad económico-financiera para la contratación?

El art. 284.1 LCSP 2017 indica, referente a los servicios, que “En ningún caso podrán prestarse mediante concesión de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos...”. En este caso, ¿no implica el servicio indicado ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos? Si es así, ¿no sería posible un contrato de concesión de servicios?

En el contrato existe personal adscrito al servicio. ¿Cambia en algo la tramitación del contrato o solo en incluir la cláusula necesaria en los pliegos?

Respuesta

El art. 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL- establece como servicio obligatorio en todos los municipios el abastecimiento domiciliario de agua potable. La primera cuestión que se plantea es el tipo de contrato que se pretende celebrar y cuyo objeto es asegurar el abastecimiento de agua potable del barrio.

El art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- define los contratos de concesión de servicios como aquellos “en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio”.

La característica fundamental de este tipo de contratos es la transferencia al concesionario del riesgo operacional. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de los servicios que sean objeto de la concesión.

Así, el TJUE en la Sentencia de 10 de marzo de 2011, definía las características del riesgo operacional:

“El riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio.”

En el supuesto que nos ocupa no se deduce la traslación de ese riesgo al contratista, se establece un precio del contrato no vinculado a la demanda del servicio teniendo en cuenta además que el ayuntamiento seguirá realizando el cobro de la tasa por suministro de agua potable, así como la lectura de contadores y cualquier otro servicio no contemplado en el contrato. Por tanto, no se trata de un contrato de concesión de servicios.

Por su parte, el art. 16 señala que son contratos de suministro aquellos que “tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles”. En todo caso, se considerarán contratos de suministro aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No se trata de un suministro de agua al ayuntamiento. Frente a ello, el art. 17 define los contratos de servicios como “aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro”. En la propia consulta se señala que se trata de un contrato que tiene por objeto “asegurar el abastecimiento de agua potable del barrio”, por lo que estaríamos ante un contrato de servicios.

Por tanto, el tipo de expediente a seguir sería el de un contrato de servicios, descartando así lo consultado sobre la necesaria elaboración de un estudio de viabilidad económico-financiera o la referencia al ejercicio de autoridad, que, por otro lado, no se deduce de ninguno de los aspectos planteados.

Se alude a la existencia de personal adscrito al servicio. Lo primero que se destaca es que se trata de un contrato en el que existen “servicios que serían parciales y no la totalidad o gestión directa del abastecimiento”.Es decir, el Ayuntamiento en el propio expediente debe justificar la carencia de medios personales suficientes para asumir con medios propios el servicio que se trata de licitar, por lo que el personal adscrito al servicio no debe ver alterada la relación con el Ayuntamiento. A sensu contrario, la subrogación de los trabajadores, para configurarse como obligatoria, debe tener un origen legal, por venir exigida por el art. 44 RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, al configurarse la sucesión de empresarios (del Ente Local a la contratista mediante la que se externaliza la prestación del servicio) como una transmisión de empresa: debe existir un traspaso de la empresa entendida como entidad económica, esto es, con medios materiales, sistemas o métodos de organización, infraestructura, etc., para que estemos en el ámbito de dicho precepto, pues en caso contrario no sería apreciable subrogación de empresa con los efectos determinados para tal situación en la legislación laboral comunitaria y nacional.

Si no se da la transmisión de empresa en el sentido indicado, no resultaría aplicable el art. 44 ET/15, y no se estima entonces obligación legal -derivada de dicha norma- a cargo de la empresa adjudicataria de los servicios de subrogarse en el contrato laboral de los empleados municipales, y, tal y como se señala en la consulta, se trata de servicios parciales.

Conclusiones

1ª. Para calificar un contrato como de concesión de servicios es necesaria la traslación del riesgo operacional al concesionario.

2ª. En el supuesto planteado se trata de una retribución fija a percibir por el adjudicatario del servicio, asumiendo el Ayuntamiento los riegos de demanda y de oferta, por lo que no se puede calificar el contrato de concesión de servicios, sino de servicio.

3ª. La subrogación del personal únicamente se puede plantear en el supuesto de sucesión de empresarios, lo que no se da en la consulta, ya que es un contrato de prestación concreta de determinados servicios.