Eficacia de la cesión de créditos futuros mediante "factoring"

Planteamiento

Una entidad bancaria presenta, mediante registro de entrada, copia simple de escritura notarial relativa a un contrato de factoring suscrito entre dicha entidad y la mercantil “X”, S.L.

En virtud de dicho contrato de factoring:

“la entidad “X” SL cede en favor de entidad bancaria, con carácter irrevocable, la propiedad y los derechos de los créditos comerciales que ostente legítimamente frente al ayuntamiento, con CIF ____, no pudiendo compensar esta última cantidad alguna con los créditos cedidos”. Continúa la escritura notarial: “Se me requirió para que notifique al ayuntamiento que los pagos de tales créditos comerciales tendrán carácter liberatorio para el ayuntamiento al efectuarlos por transferencia domiciliada en entidad bancaria, con IBAN ____”.

De la documentación aportada no se desprende la duración del contrato de factoring. Tras una llamada telefónica a la mercantil, se nos indica que dicho contrato tiene una duración de dos años. Por otro lado, el ayuntamiento no mantiene con esta empresa un contrato administrativo estable, sino que sus servicios se contratan puntualmente mediante contratos menores, emitiéndose aproximadamente entre cuatro y cinco facturas anuales.

En consecuencia, el contrato de factoring comunicado se refiere a créditos futuros que pudieran surgir entre el ayuntamiento y la mercantil. Sin embargo, no se identifica en ningún momento cuáles son esos créditos concretos ni durante qué periodo exacto estaría vigente el contrato de factoring a efectos de su oponibilidad frente al Ayuntamiento.

Surgen, por tanto, las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Qué actuaciones debe llevar a cabo el ayuntamiento ante esta comunicación?

2ª. ¿Debe considerarse válida la comunicación recibida en los términos en que se ha presentado?

3ª. ¿Debe exigirse a la mercantil que identifique expresamente qué facturas concretas quedarían afectadas por el factoring?

4ª. ¿O, al menos, debe requerirse que se indique el periodo de vigencia del contrato de factoring que pretenden hacer valer frente al Ayuntamiento?

5ª. ¿Puede exigirse que, cada vez que presenten una factura a través de FACE, indiquen de forma clara que dicha factura está afectada por el factoring comunicado en fecha X, con registro de entrada X?

Respuesta

El denominado contrato de factoring no se encuentra definido legalmente, por lo que su delimitación se tiene que realizar sobre la base de la doctrina y la jurisprudencia. De esta forma, podríamos tratar de definir este contrato como aquel por el cual un empresario (cedente) transmite los créditos comerciales de los que es titular a otro empresario (sociedad de factoring, cesionario o factor), que se compromete a cambio a prestar una serie de servicios respecto de dichos créditos. Estos servicios pueden ser servicios de gestión, de forma que la sociedad de factoring se encarga de todas las actividades de gestión del cobro de los créditos cedidos; servicios de garantía, asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor cuyo crédito se cede o servicios de financiación, permitiendo al empresario cedente anticipar el cobro de los créditos cedidos.

De acuerdo con el art. 200.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “Los contratistas que ostenten un derecho de cobro frente a la Administración pueden cederlo conforme a derecho.”

Sin embargo, como interpreta, entre otras, la sentencia del TS de 26 de junio de 2023, hay que tener en cuenta que la cesión de créditos de naturaleza jurídico-administrativa no se rige automáticamente por las mismas normas relativas a la cesión de créditos en derecho privado:

• “Cuando la legislación administrativa considera que los créditos frente a la Administración deben poder cederse, lo regula expresamente y -dato muy significativo- lo hace en términos no coincidentes con el Código Civil. Así, en materia de contratos administrativos, el art. 200 de la Ley de Contratos del Sector Público establece que «los contratistas que tengan derecho de cobro frente a la Administración podrán ceder el mismo conforme a derecho». Obsérvese que lo cedible no es aquí el derecho de crédito, sino algo más circunscrito: el «derecho de cobro». Y para que un derecho de crédito nacido de la ejecución de un contrato administrativo pueda ser cobrado, es preciso -aparte de que haya pasado un plazo y, en su caso, se presente y trámite la correspondiente reclamación- que se hayan dado «las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados» (art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público); es decir, se exige que la Administración haya afirmado que la obra o el servicio se han realizado correctamente. Con arreglo al art. 1112 del Código Civil, ello no sería necesario para la cesión del crédito por parte del contratista: éste podría cederlo a un tercero con anterioridad a que la otra parte manifieste su conformidad con la prestación. Al establecer una regla más restrictiva sobre cesión de créditos, la legislación de contratos administrativos busca, como es obvio, tutelar el interés general, evitando que la Administración tenga que enfrentarse a reclamaciones pecuniarias de terceros cuando aún no ha dado su conformidad a la obra o al servicio. Sólo cuando lo único que falta es cobrar, al haber manifestado la Administración que no tiene objeción alguna sobre la ejecución del contrato administrativo, se permite legalmente la cesión de ese derecho de crédito a un tercero; derecho de crédito que, en este contexto, recibe la significativa denominación de «derecho de cobro»”.

Además, de acuerdo con el art. 200.5 LCSP 2017:

• “Las cesiones anteriores al nacimiento de la relación jurídica de la que deriva el derecho de cobro no producirán efectos frente a la Administración. En todo caso, la Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual.”

Lo que nos llevaría a concluir que no sería posible en el ámbito administrativo la cesión de créditos futuros, pues toda cesión de créditos va a requerir que se hayan emitido previamente las correspondientes certificaciones de obra o documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato, sobre los bienes entregados o los servicios prestados, de forma que, hasta que la Administración no haya constatado la correcta ejecución de la prestación del contrato no surgiría el derecho de cobro, por lo que carecería de efecto traslativo la eventual cesión de un derecho de crédito frente a la Administración hasta que no se consolida el derecho de cobro.

La postura de la IGAE sobre esta materia se contiene en la Circular Conjunta con la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 22 de junio de 2016, relativa a la tramitación de facturas electrónicas y sus efectos en relación a las cesiones de crédito en el ámbito de la contratación del sector público estatal, donde se indica:

• “Aunque la exigibilidad del derecho de crédito del contratista frente a la Administración tiene lugar con el acto administrativo del reconocimiento de la obligación (lo que se produce cuando, previa fiscalización favorable por la Intervención cuando ello sea preceptivo, se apruebe la certificación de obra o documento que acredite la conformidad de la prestación), no puede desconocerse que de ordinario el contrato de cesión de crédito se concierta poco después de la adjudicación del contrato al cedente contratista y que igualmente la notificación de la cesión a la Administración tiene también lugar, una vez adjudicado el contrato, antes de que se efectúe el primer pago al contratista.

• Es cierto que en la forma de proceder que acaba de indicarse -cesión concertada y notificada a la Administración poco después de la adjudicación del contrato y antes, por tanto, de que se efectúen los pagos al contratista- se aprecia una cesión de crédito futuro. Ahora bien, no existe ningún impedimento para admitir esta forma de proceder, pues entender lo contrario supondría desconocer la realidad de esta práctica que tiene una razonable justificación: a) la proximidad temporal entre la adjudicación del contrato al contratista-cedente y la celebración y notificación de la cesión a la Administración contratante; b) la realidad de que, aunque no haya surgido el derecho de crédito del contratista, éste ha adquirido y ha ingresado en su patrimonio- el derecho a la ejecución del contrato del que derivarán los futuros pagos; c) la funcionalidad de la cesión de crédito que postula que se procede en la forma indicada: lo propio es que, adjudicado el contrato, el contratista acuda al mercado de capitales para obtener financiación, siendo precisamente la cesión de su crédito frente a la Administración a la entidad que le proporciona la financiación el medio de amortización por aquél del crédito que se le concedió -cesión del crédito en su función solvendí causa- y a la vez garantía exigida por la entidad financiera -cesión del crédito en su función fiduciae causa-; d) la simplificación que supone esta forma de proceder, pues evita que el contratista-cedente tenga que notificar a la Administración con ocasión de cada pago que ésta realice la existencia del contrato de cesión y, a la vez, exonera a la Administración de tener que hacer las oportunas comprobaciones con ocasión de cada pago; y e) las actuaciones a desarrollar por la Administración una vez aprobada la conformidad de la prestación realizada, de naturaleza muy automatizadas y sujetas a plazos breves.

• Debe, pues, entenderse que, si bien la efectividad de la cesión del crédito del contratista, en aplicación de los artículos 216.4 y 218.2 del TRLCSP y 21.2 y 73.4 de la LGP, se produce una vez se ha dictado el acto de reconocimiento de la obligación o, lo que es lo mismo, cuando se ha reconocido el derecho de cobro del contratista, resulta admisible que se notifique la cesión convenida poco después de adjudicado el contrato al contratista-cedente y antes de que se efectúe cualquier pago, bien que, como se ha indicado, la efectividad de la cesión no se producirá hasta que, de conformidad con dichos preceptos, tenga lugar el reconocimiento de la obligación. Ahora bien, dicho acuerdo de cesión ha de ir referido, como fácilmente se colige de lo dicho, a una concreta relación contractual, sin que, por tanto, resulten admisibles cesiones de créditos resultantes de contratos futuros.”

Siguiendo la postura flexible de la IGAE, en el supuesto de hecho planteado, donde no existe un contrato administrativo en vigor, una notificación de factoring, presentada antes de que existan siquiera los expedientes de contratación menor, es ineficaz frente al ayuntamiento por carecer de una relación jurídica preexistente, vulnerando el art. 200.5 LCSP 2017. Resultaría igualmente ineficaz por vulnerar el mismo artículo la cláusula relativa a la imposibilidad de compensar cantidad alguna con los créditos cedidos.

En consecuencia con lo expuesto, el ayuntamiento deberá comunicar expresamente a las entidades interesadas que, conforme al art. 200.5 LCSP 2017, la cesión solo surtirá efectos respecto a créditos derivados de relaciones jurídicas preexistentes, careciendo de cualquier eficacia respecto de eventuales contrataciones futuras.

La comunicación recibida carece de validez para surtir efectos sobre créditos futuros e inciertos. La entidad cedente tendrá la carga de identificar la cesión en cada factura emitida, incluyendo los datos relativos a dicha cesión en los campos correspondientes al presentar la factura a través del Punto general de entrada de facturas electrónicas FACe.

Conclusiones

1ª. Las cesiones de créditos futuros respecto de contratos inexistentes o indeterminados carecen de eficacia frente a la Administración.

2ª. Para que la cesión sea oponible a la Administración, debe referirse a créditos individualizados o, al menos, a una relación contractual determinada. En consecuencia, el ayuntamiento puede legítimamente exigir que cada factura identifique expresamente su sujeción al factoring, sin que baste una comunicación genérica previa.