Efectos y ámbito de la prohibición para contratar con un ayuntamiento concreto

Planteamiento

Este ayuntamiento ha sacado a licitación un contrato. Uno de los licitadores (A) ha presentado una declaración responsable haciendo constar que no estaba inhabilitado para contratar, cuando, realmente, tenía una prohibición para contratar en otro ayuntamiento de otra comunidad autónoma.

¿Es posible excluirle de la licitación por encontrarse inhabilitado, según el ROLECE, por la causa contemplada en el art. 71.2.a) LCSP, para un ayuntamiento concreto, distinto al nuestro, teniendo en cuanta lo dispuesto en el art. 73 LCSP?

Por otro lado, se presenta a la licitación una empresa (B) que esta incursa en prohibición para contratar en un ayuntamiento concreto, dicha causa es la recogida en el art. 71.2.a) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. A este respecto nos surgen las siguientes dudas:

1ª.- ¿Es posible declarar la prohibición para contratar a una empresa que tiene la prohibición para contratar en otro municipio de otra comunidad autónoma distinta a la nuestra?

2ª.- ¿Se puede considerar como una declaración responsable falsa el hecho de que el licitador que se halla inhabilitado para contratar en otro ayuntamiento presente una declaración responsable diciendo que no se halla inhabilitado para contratar?

3ª.- ¿Debemos considerar que la presentación de la declaración responsable diciendo que no se halla inhabilitado para contratar puede incardinarse como una de las causas de prohibición para contratar recogidas en el art. 71.1.e), referido a falsedad documental?

4ª.- Si el contrato ya se ha adjudicado al licitador clasificado en segundo lugar por haber excluido al primer clasificado por encontrarse en prohibición de contratar en otro municipio de otra comunidad autónoma, ¿cuál sería el procedimiento a seguir si los trámites a realizar en este caso?

5ª.- Al licitador incurso en prohibición para contratar en otro ayuntamiento se le requirió para que aportase junto con la documentación administrativa el certificado de inscripción en el ROLECE y que no había habido variación en el mismo. A lo que dicho licitador aportó solamente en dos ocasiones la “solicitud de inscripción en el ROLECE”, pero no el certificado del ROLECE actualizado.

6ª.- ¿Cabría algún tipo de indemnización para este licitador excluido por la causa contemplada en el art.71.2.a) LCSP?

7ª.- ¿Existe penalización por presentar una declaración responsable para licitar en un contrato en nuestro ayuntamiento en la que hacía constar que no se hallaba inhabilitado para contratar, cuando, realmente, tenía una prohibición para contratar en otro ayuntamiento?

8ª.- El licitador excluido ha presentado recurso de reposición solicitando la anulación del decreto adjudicando al siguiente licitador y solicitando la suspensión del procedimiento de licitación. ¿Qué resolución cabría darle a este recurso de reposición tanto estimando o desestimando según la situación señalada?

Respuesta

Los efectos de la prohibición de contratar se especifican en el art. 73 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público –LCSP 2017-. En relación con la prohibición establecida en el artículo 71.2.a) LCSP 2017se indica que la prohibición de contratar afectará (en el caso de todos los supuestos en que se den las circunstancias del art. 71.2 LCSP 2017) al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración y se podrá extender al sector público en que se integre el órgano de contratación. La prohibición de contratar se comunicará al registro oficial de licitadores y empresas clasificadas del sector público -ROLECE- para su inscripción. La extensión de efectos puede hacerse previa propuesta de la junta consultiva de contratación pública que proceda, y se inscribirá en ese momento en el ROLECE.

Excepcionalmente, y siempre que previamente se hayan extendido al correspondiente sector público territorial, los efectos de las prohibiciones de contratar se podrán extender a todo el sector público. Dicha extensión se realizará por el Ministro de Hacienda y Función Pública, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y a solicitud de la comunidad autónoma o entidad local correspondiente en los casos en que la prohibición de contratar provenga de tales ámbitos.

Solo en los casos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Función Pública, la misma producirá efectos en todo el sector público.

Los efectos de la prohibición de contratar en el caso que nos ocupa se producen desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

Por lo tanto, fuera del ámbito para el que está inscrita, no existe una prohibición de contratar de un empresario determinado y no procede excluirle de la licitación por ese motivo.

Si no existe una prohibición de contratar que afecte al ayuntamiento contratante, por mucho que existan otras para otros ayuntamientos o que la forma de proceder de la empresa que ha dado lugar a la prohibición haga aparecer dudas respecto a la idoneidad de la misma, no puede entenderse que la declaración que ha hecho el licitador sea falsa, puesto que no afecta para la licitación en curso.

Teniendo en cuenta lo anterior, no procede determinar que la presentación de dicha declaración pueda dar lugar a que el licitador sea declarado en prohibiciones por este ayuntamiento.

Si el licitador ya ha sido excluido y el contrato adjudicado, pero no formalizado, y por lo tanto no se ha ejecutado nada de la prestación, a la empresa clasificada en segundo lugar, deberá realizarse una nueva resolución de adjudicación, que declare nula y deje sin efecto la primera y adjudique al licitador que debió ser adjudicatario desde un primer momento. La no adjudicación al licitador clasificado en primer lugar sin que medie causa para ello supone la nulidad de la adjudicación realizada al haberse apartado del procedimiento legalmente establecido. Si el contrato ha sido formalizado debe entrar en liquidación al ser nulo el acto de adjudicación, según se establece en el art. 42 LCSP 2017, donde se dice que:

• “La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido”.

Por lo tanto, procede indemnizar al segundo licitador por los daños y perjuicios, pero no mantener la adjudicación del contrato al mismo.

Según lo explicado en el planteamiento procede estimar el recurso presentado y declarar nula la adjudicación y el contrato, en su caso, procediendo como se indica en los párrafos anteriores.

Conclusiones

1ª. La prohibición de contratar que se describe en el planteamiento afectará únicamente al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración.

2ª. No procede excluir al licitador incurso en prohibiciones en un ámbito distinto a aquel al que afecta la prohibición. Fuera del ámbito para el que está inscrita, no existe una prohibición de contratar de un empresario determinado.

3ª. En este caso el manifestar que no existen prohibiciones de contratar, dado que no son de aplicación, no puede considerarse una declaración falsa y, por lo tanto, no pueden darse las consecuencias previstas para el caso de la presentación de declaraciones que incluyan falsedades.

4ª. Debe declararse nula la adjudicación al segundo licitador, adjudicar nuevamente al mejor clasificado y, si el contrato ha sido formalizado liquidarle indemnizando al contratista los daños y perjuicios causados. No procede mantener una adjudicación nula.

5ª. A nuestro entender procede estimar el recurso presentado.