Efectos retroactivos de las retribuciones por dedicación exclusiva de los concejales sin consignación suficiente

Planteamiento

Se ha solicitado fiscalización sobre la propuesta de aprobar las retribuciones por dedicación exclusiva de determinados concejales de la corporación sin que exista consignación suficiente.

¿Podría adoptarse el acuerdo de designar los titulares de las concejalías delegadas que van a realizar sus funciones en régimen de dedicación exclusiva y la cuantía de estas retribuciones condicionado a la modificación presupuestaria?

Si se realiza la modificación presupuestaria correspondiente con carácter previo, ¿podría adoptarse el citado acuerdo con efectos retroactivos?

El Gobierno municipal pretende dotar de efectos retroactivos a las dedicaciones exclusivas y parciales desde el desempeño efectivo del cargo, a pesar de existir un lapso de tiempo entre esa fecha y el efectivo reconocimiento de las dedicaciones por el Pleno. ¿Es correcta dicha actuación? si

Consecuencia de lo anterior, se pregunta también por la problemática que puede producirse en relación con las altas en el régimen de Seguridad Social.

Respuesta

La cuestión planteada se inscribe materialmente dentro del ámbito del estatuto de los concejales como conjunto de derechos y obligaciones que determinan el régimen jurídico del cargo que ocupa. Dicho estatuto aparece regulado en el Capítulo V del Título V de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, desarrollado desde el punto de vista reglamentario por los arts. 13 y ss del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-.

La Carta Europea de autonomía Local respecto al estatuto de los representantes locales indica en su art. 7 que:

• "Debe permitir la compensación financiera adecuada a los gastos causados con motivo del ejercicio de su mandato, así como si llega el caso, la compensación financiera de los beneficios perdidos o una remuneración del trabajo desempeñado y la cobertura social correspondiente".

Dicho esto, es conveniente recordar que conforme al art. 9.3 CE se configura de modo palmario la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, si bien la retroactividad planteada en el caso ahora analizado implicaría unos efectos positivos en la esfera patrimonial del titular de la alcaldía y de los concejales afectados, al implicar efectos retroactivos el acuerdo plenario fijando el régimen de dedicación, el cual en todo caso se encuentra condicionado a que sea válido y eficaz en derecho el procedimiento de modificación presupuestaria que ha sido incoado.

Específicamente, las percepciones que pueden percibir los miembros de la corporación se regulan en los arts. 75 LRBRL y 13 ROF, que establecen que los miembros de las Corporaciones Locales percibirán retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva, y también parcial, cuando se realicen funciones de presidencia, se ostenten delegaciones o se desarrollen responsabilidades que así lo requieran.

En cuanto al contenido de este régimen de determinación, debemos hacer referencia al art. 13 ROF, apartados 3 y 4, y art. 75.2 LRBRL respecto al régimen de dedicación parcial.

En cuanto a la posibilidad del establecimiento de un régimen de dedicación con carácter retroactivo, ha de partirse del régimen general de retroactividad de los actos administrativos contenido en el art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-. En dicho precepto, respecto a la eficacia de los actos, se señala que excepcionalmente podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos, asimismo:

• “...cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.”

En consecuencia, deberá de analizarse si concurren en el supuesto de hecho los requisitos indicados, esto es, que tenga efectos favorables al interesado, así como que los supuestos de hecho necesarios existieran ya a la fecha a la que se retrotraiga el acto, esto es, que se sea titular de la alcaldía-presidencia y de las concejalías de la corporación. En cualquier caso, si el acto o acuerdo administrativo lleva la retroactividad más allá de los límites que la ley autoriza o la impone fuera de los casos que la ley permite será nulo en cuanto al exceso.

Restaría, por tanto, verificar si con tal acuerdo no se lesionan derecho o intereses legítimos de terceras personas, careciendo del relato de hechos de información que nos permita efectuar adicionales manifestaciones o reflexiones sobre este concreto extremo.

En este sentido, el TS viene admitiendo expresamente la regulación retroactiva del régimen de dedicación de concejales, en las sentencias de 3 de julio de 2000 y de 12 noviembre de 1986, el TSJ Cantabria en sentencia de 9 julio de 2004, y el TS en 6 de febrero de 2001, afirmándose en la primera de ellas que:

• “concurriendo, en definitiva, el requisito de la dedicación exclusiva requerida, no tiene la trascendencia invalidante que atribuye el representante de la Administración del Estado a la ausencia de una previa determinación del cargo como susceptible de desempeño en dicho régimen de dedicación.”

Por su parte, la sentencia TS de 12 noviembre de 1986 se pronuncia en los siguientes términos:

• “Cuarto. Era únicamente a través del número tres del artículo cuarenta y cinco de la Ley de Procedimiento Administrativo como había y ha de resolverse sobre si ese efecto retroactivo era válido, en función del cumplimiento de los requisitos que para ello tal precepto establece, siendo de decir que ya el simple hecho de que se aumentarán, sin agravación alguna de la situación jurídica procedente de los devenidos interesados, el importe de las retribuciones anteriormente fijadas al Alcalde, Tenientes de Alcalde y miembros de las Comisiones y Delegaciones municipales, por sí sólo evidencia que el impacto favorable exigido por dicho artículo obviamente se producía en aquéllos, cumpliéndose también en este caso la condición legal de que el supuesto de hecho determinante de la proclamada eficacia ya existiera en la fecha a que el acto se retrotraiga, pues va dicho que tales remuneraciones se fijaban en favor exclusivo de quienes desempeñasen el cometido determinante de la mayor asignación y consta de lo actuado, sin contradicción alguna, que, con anterioridad a 1 de julio de 1983, ya se había constituido la Corporación Municipal y designados el Alcalde, Tenientes de Alcalde y componentes de las Comisiones y Delegaciones, y, por último, también quedado cumplida la exigencia legal de que, al retrotraer los efectos del acto, no se produjera lesión para terceras personas, pues ni por el hecho de aumentar las correspondientes retribuciones a quienes venían desempeñando dichos cargos, se lesionaba el derecho de los recurrentes apelados ni tampoco porque éstos, dada su simple condición de Concejales no titulares de ninguno de aquéllos, vieran disminuido, por el contrario, el quantum anteriormente asignado al mero concejal, puesto que ya cuidada de advertir el acuerdo impugnado que la declarada retroactividad no comportará devolución de cantidades percibidas que puedan exceder de las que correspondan según esta moción.”

Consideramos que sería factible conferir efectos retroactivos al acuerdo del pleno estableciendo las retribuciones, previa verificación en el seno del expediente administrativo, del cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 39.3 LPACAP, y conectado con la validez y eficacia de la modificación presupuestaria cuyo procedimiento ha sido incoado.

Entendemos, por tanto, que el acuerdo del pleno fijando el régimen retributivo de los concejales, podría tener carácter retroactivo si se da cumplimiento a lo indicado en líneas anteriores, debiendo valorarse la concreta fecha temporal respecto de la cual podría conferirse la retroactividad y comprobar la fecha del decreto de delegación y aceptación de las mismas.

Por todo lo cual, si materialmente concurre el desempeño de un cargo (alcalde, teniente de alcalde, presidente de un comisión informativa, concejal delegado, portavoz, etc.) que posteriormente se determina por el pleno su calificación en régimen de dedicación y con efectos desde el nombramiento para los mismos, procederá el pago de las retribuciones asignadas por el pleno para los mismos con carácter retroactivo de acuerdo con lo establecido en el art. 39 LPACAP y la doctrina jurisprudencial antes señalada. En todo caso, eso sí, deberá quedar justificado suficientemente que concurría el supuesto de hecho necesario para la percepción de tales retribuciones y consistente en el desempeño efectivo de ese cargo desde el primer momento al que se retrotraen los efectos del acuerdo expreso.

Por otro lado, la Orden de 12 de marzo de 1986, sobre alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los miembros de Corporaciones Locales con dedicación exclusiva, que se debe entender también para las dedicaciones parciales, en su art. 2.3 señala que:

• “El término inicial del plazo previsto en el Régimen General para la comunicación de la afiliación y/o alta, se entenderá referido a la fecha en que los miembros de las Corporaciones Locales tomen posesión de su cargo.”

Desde esta perspectiva, la solicitud de alta en la Seguridad Social de los concejales en cuestión puede tener lugar antes de que comiencen a prestar sus servicios con dedicación exclusiva o parcial, y no se plantea, por tanto, problema con el hecho de que el acuerdo sobre las retribuciones a percibir según régimen de dedicación por éstos tenga carácter retroactivo.

Respecto a la falta de consignación presupuestaria, en tanto la modificación no entre en vigor no existirá crédito adecuado y suficiente. Si la misma se realiza con carácter previo puede otorgarse efectos retroactivos al régimen de dedicación exclusiva y parcial pues esta se ha aprobado con carácter previo debiendo consignarse los créditos suficientes para hacer efectivas dichas obligaciones.

Conclusiones

1ª. No existe impedimento legal para que los acuerdos sobre retribuciones de los concejales se retrotraigan a la toma de posesión, debiendo quedar justificado suficientemente que concurría el supuesto de hecho necesario para la percepción de tales retribuciones y consistente en el desempeño efectivo de ese cargo desde el primer momento al que se retrotraen los efectos del acuerdo expreso del pleno.

2ª En todo caso, creemos que lo relevante es que el acuerdo plenario prevea la aplicación y efectos retroactivos del régimen de retribuciones, lo que implicará que en el seno del procedimiento de modificación presupuestaria se hayan efectuado los cálculos pertinentes para dotar de crédito adecuado y suficiente dicha pretensión.

3ª. Desde la perspectiva de la Seguridad Social, hay que tener en cuenta a efectos de comunicación del alta de los concejales el art. 2.3 de la Orden de 12 de marzo de 1986, no planteándose inconveniente por el hecho de que se acuerden las retribuciones con carácter retroactivo.