Efectos de la interrupción del servicio sobre la obligación de subrogación del personal y obligaciones de la Administración y del contratista saliente

Planteamiento

Se está tramitando un expediente de contratación de un contrato de servicios para la prestación de servicios de dinamización comunitaria, envejecimiento activo, prevención e inserción social, dividido en 2 lotes. Los contratos anteriores (se licitó un contrato para cada uno de los servicios que ahora se contemplan como lotes diferentes dentro del mismo contrato) han finalizado por expiración del plazo, sin que se haya producido prórroga ni continuidad en la prestación del servicio. En la actualidad, los servicios no se están prestando, existiendo una interrupción temporal entre la finalización de los contratos anteriores y la nueva licitación.

La memoria económica del nuevo expediente ha tomado como referencia el IV Convenio Colectivo Marco Estatal del Sector de Ocio Educativo y Animación Sociocultural para la determinación de los costes laborales, pero desconoce si dicho convenio era el aplicado por el anterior contratista y si contiene previsiones sobre subrogación del personal.

Nos surgen las siguientes cuestiones:

1ª. ¿La finalización del contrato anterior y la interrupción temporal de la prestación del servicio excluyen la obligación de subrogación prevista en el art. 130 LCSP 2017?

2ª. En caso negativo, ¿qué circunstancias deben concurrir para que exista obligación de subrogación cuando entre ambos contratos existe un período durante el cual el servicio no se presta?

3ª. En su caso, ¿incide la obligación de subrogación en el cálculo del valor estimado?

4ª. ¿Qué documentación debe recabar el órgano de contratación del contratista saliente para determinar si existe obligación de subrogación y para cumplir con lo dispuesto en el art. 130 LCSP 2017?

5ª. ¿Debe el órgano de contratación determinar qué convenio colectivo resulta aplicable a la futura ejecución del contrato o basta con identificar el convenio utilizado para el cálculo del presupuesto base de licitación, dejando a salvo la aplicación del convenio que corresponda a la empresa adjudicataria conforme a la normativa laboral?

6ª. ¿Cómo debe actuar el órgano de contratación cuando desconoce si el convenio aplicado por el anterior contratista establece o no una obligación de subrogación?

7ª. En el supuesto de que el contratista saliente manifieste que no existe personal con derecho a subrogación o que el convenio colectivo aplicado no prevé dicha obligación, ¿es suficiente incorporar dicha certificación al expediente y hacer constar en el pliego que no existe obligación de subrogación, o debe el órgano de contratación realizar actuaciones adicionales de comprobación?

Respuesta

El art. 130 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, señalando que:

• “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, (…)”.

Del tenor literal del precepto se deduce que la obligación de subrogación vendrá dada por lo establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación al personal a adscribir al contrato, no por la relación con la Administración (contrato o convenio) sin que pueda ser establecida por los pliegos de no existir en dichos convenios, ni ser evitada por los mismos si está establecida en los convenios. El comportamiento del órgano de contratación a este respecto es el de un mero intermediario que traslada la información sobre el convenio de aplicación y los costes del personal que debe ser subrogado, que habrá requerido al contratista actual, a los pliegos que van a dirigir la adjudicación del nuevo contrato.

Así, la resolución 1108/2019, de 7 de octubre, del TACRC dice que:

• “La obligación de subrogarse en las relaciones jurídico-laborales del citado personal deriva de la normativa laboral (generalmente del convenio colectivo sectorial correspondiente) por lo que atañe de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación”.

• (…)

• “… la obligación de subrogación y la información a facilitar no es la que quiera el contratista actual sino solo la del personal adscrito al servicio con arreglo al contrato en curso, que es el único a subrogar, y no otro personal”.

Por tanto, y si el convenio impone la subrogación, dado que el cese de la actividad es un mero trámite administrativo entre dos licitaciones, pero existe continuidad material del servicio y no implica una supresión definitiva, se mantiene la exigencia de subrogación, dado que existe sucesión de empresas (art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). El requisito para que exista obligación de subrogación cuando entre ambos contratos existe un período durante el cual el servicio no se presta, es que el servicio va a seguir prestándose, como queda acreditado por el hecho de que existe nueva licitación, si bien hay que estar en todo caso a lo que disponga el convenio aplicable.

Así, en la consulta 090/2024, de 21 de octubre de 2024 del portal de contratación de Castilla-La Mancha se señala:

• “Incluso si el servicio se interrumpe y la prestación no se presta de forma continuada (se señala por la consultante que ocurriría si la adjudicación es, por ejemplo, el 2 de enero), también habría de estar a lo dispuesto en los Convenios Colectivos pertinentes. Así, a modo de ejemplo, y por si pudiese resultar de aplicación por la similitud de la materia, el III Convenio colectivo marco estatal del sector ocio educativo y animación sociocultural, publicado y registrado mediante Resolución de 10 de marzo de 2021, de la Dirección General de Trabajo, establece en el artículo 37, referente al derecho de subrogación, lo siguiente (el resaltado es nuestro):

• “No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados de conformidad con la normativa vigente en cada momento.

• A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa. En el caso de que el propósito del cliente al rescindir, rescatar o recuperar el servicio, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio, quedará obligado a reincorporar a los/as trabajadores/as afectados/as de la empresa que hasta el momento fue prestadora de dicho servicio”.

Recomendamos la lectura de la consulta. ¿Resulta obligatoria la subrogación de un trabajador con relación a un contrato de servicio de formación que se dejó de prestar más de un año antes de la nueva licitación? .

Teniendo en cuenta el art. 101 LCSP 2017 , el cálculo del valor estimado del contrato debe tener en cuenta los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, por lo que deberá tener en cuenta el importe de los costes de subrogación.

El órgano de contratación debe determinar qué convenio colectivo resulta aplicable a la futura ejecución del contrato. El informe 1/2021, de 18 de febrero, de la JCCA de Madrid , sobre la determinación del presupuesto de licitación cuando el adjudicatario del contrato debe subrogarse en determinadas relaciones laborales señala que:

• “En relación con el convenio colectivo que se ha de utilizar para obtener el coste salarial a tener en cuenta en el presupuesto de licitación en un determinado contrato, con carácter general ha de ser el convenio sectorial aplicable en el lugar de prestación de los servicios”.

Por lo demás y como se ha señalado, el órgano de contratación transfiere la información de la empresa saliente.

La documentación que debe recabar el órgano de contratación del contratista saliente para cumplir con lo dispuesto en el art. 130 LCSP 2017 , es la que se señala en el propio art. 130 LCSP 2017 :

• “(…) el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación”.

Y como señala el informe de la JCCP del Estado 35/2019, de 20 de diciembre y la resolución del TACRC 1398/2020, de 30 de diciembre, el art. 130.1 LCSP 2017 hay que interpretarlo en el sentido de que no incorpora una enumeración númerus clausus de la información a proporcionar sobre los trabajadores a subrogar, sino que hay que es necesario aportar toda la información que, en cada caso concreto, permita la evaluación más exacta de los elementos de la subrogación que tengan incidencia en la elaboración de las ofertas.

De lo señalado se deduce que la empresa determina el convenio colectivo de aplicación, aunque en el PBL se determine en función del convenio sectorial aplicable en el lugar de prestación de los servicios.

El órgano de contratación debe conocer las circunstancias que afectan al contrato, y, por tanto, debe conocer si el convenio aplicado por el anterior contratista establece o no una obligación de subrogación en el momento de elaboración del pliego.

Conclusiones

1ª.  El art. 130 LCSP 2017 establece la obligación de subrogación si así lo impone un convenio colectivo, lo que deriva, por tanto, de normativa laboral no contractual.

2ª. Esta obligación de subrogación se regula en el propio convenio, sin perjuicio de que existe continuidad en el servicio, aunque se interrumpa temporalmente por la tramitación de licitación.

3ª. El órgano de contratación debe conocer las características del servicio que contrata, sin perjuicio de la concreción de los datos que debe transmitir la empresa saliente.