Edificio municipal destinado a matadero sin puesta en funcionado por falta de licencia ambiental: forma de cesión a empresa para gestión del servicio de matadero

Planteamiento

Este Ayuntamiento cuenta en la actualidad con un inmueble destinado a matadero que se encuentra casi totalmente equipado, pero que nunca ha sido puesto en funcionamiento debido a que no contaba con la correspondiente autorización ambiental. Actualmente hay varias empresas interesadas en la utilización del inmueble y puesta en marcha del matadero, lo que no solo supondría la puesta en valor y mantenimiento de estas instalaciones, sino la prestación de una actividad que demanda la comarca. De acuerdo con estos antecedentes, ¿cuál se considera que sería la forma más adecuada de adjudicación del inmueble a estos efectos (concesión demanial, arrendamiento...)?

Respuesta

La primera decisión que debe adoptar el Ayuntamiento es si desea prestar el servicio de matadero municipal, aunque sea de forma indirecta, o si simplemente desea arrendar el inmueble. En el primer caso, con independencia de la forma de gestión del servicio, el inmueble deberá ser considerado como bien de dominio público, por su afectación al servicio público de matadero, mientras en el segundo caso el inmueble no podrá ser arrendado sin adquirir previamente el carácter de bien patrimonial o de propios.

Supuesto que se decida optar por el arrendamiento, el Ayuntamiento no tendría responsabilidad alguna en la gestión del servicio; aunque en las cláusulas del alquiler se pueden imponer al arrendatario determinadas condiciones, como sería, en su caso, el destinar el inmueble a la finalidad de matadero.

El art. 107.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas -LPAP-, cuyo contenido tiene carácter básico, establece que:

• “Los contratos para la explotación de los bienes y derechos patrimoniales se adjudicarán por concurso salvo que, por las peculiaridades del bien, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación, proceda la adjudicación directa. Las circunstancias determinantes de la adjudicación directa deberán justificarse suficientemente en el expediente.”

En base al precepto citado y por ser contrario al mismo, hay que entender derogado el contenido del art. 92.1 del RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, en cuanto establecía que la subasta era necesaria para el arrendamiento de bienes patrimoniales siempre que la duración del contrato fuese superior a cinco años o el precio estipulado excediese del 5% de los recursos ordinarios del Presupuesto municipal.

En cuanto al plazo, resulta de aplicación el art. 106.3 LPAP, en virtud del cual:

• “Los contratos para la explotación de los bienes o derechos patrimoniales no podrán tener una duración superior a 20 años, incluidas las prórrogas, salvo causas excepcionales debidamente justificadas.”

Es de tener en cuenta que, según el apartado 5º de la Disp. Final 2ª LPAP, el art. 106 de la Ley solo es básico en su apartado 1º, por lo que el citado art. 106.3 LPAP será de aplicación supletoria, en defecto de normativa propia de Régimen Local. Teniendo en cuenta que no existe disposición alguna en la normativa local que limite el plazo del arrendamiento de inmuebles, el precepto deberá aplicarse en virtud de la supletoriedad.

Ha de concluirse que, de conformidad con la regla prevista en el art. 106.3 LPAP, salvo que concurran causas excepcionales debidamente justificadas en el expediente, la duración del arrendamiento, incluidas las prórrogas, no podrá ser superior a 20 años. Sensu contrario, cabe interpretar que sí es posible aplicar una duración del arrendamiento del inmueble superior a los 20 años si concurren causas excepcionales debidamente justificadas. Esto quiere decir que las causas que justifican el establecimiento de un plazo superior deben acreditarse oportunamente en el expediente.

Si se decide optar por la prestación del servicio, entendemos que se trataría de que el servicio se preste de modo indirecto por una de las empresas interesadas. Hay dos alternativas que son viables, ya sea una concesión demanial, en cuyo caso habría que estar a lo dispuesto en la normativa patrimonial para su explotación, ya sea, por el contrario, un contrato administrativo.

A tal efecto, el Informe 10/2010, de 15 de octubre, de la JCCA de Andalucía, señala que:

• “La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado con invocación de doctrina del Tribunal Supremo, tradicionalmente viene defendiendo la calificación de este tipo de contratos como contratos administrativos especiales. Tal es la conclusión sentada en el Informe 24/2005, de 29 de junio, en su Consideración Jurídica Segunda, reiterando el criterio ya expuesto en otros anteriores (…), por estar vinculados estos contratos al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella en los términos del artículo 19.1 b) de la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/2007, de 30 de octubre y artículo 5.2 b) del precedente Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado en virtud del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

• Frente a ese interés público o finalidad pública merecerían la calificación de concesión demanial aquellos supuestos en que prime el interés privado de instalación de un negocio o actividad comercial que requiera la ocupación privativa de un bien demanial (SSTS de 5 de octubre de 1993 y 4 de octubre de 2005, ésta última, en relación con las tiendas en los aeropuertos, niega el carácter de contrato administrativo especial calificando dicha relación de concesión demanial).”

Por tanto, si estamos ante una actuación que implica un servicio a los usuarios del matadero, y no ante una explotación económica de un bien por un tercero, estaremos ante un contrato administrativo, ya sea una concesión de servicios, ya sea un contrato de servicios; en cuyo caso no es aconsejable tramitar la licitación de una concesión demanial, sino que deberá emplearse alguno de los procedimiento previstos en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-.

A este respecto, el procedimiento de licitación que ha de seguir el Ayuntamiento consultante para la puesta en funcionamiento del matadero municipal depende de que se enfoque el contrato como un contrato de servicios o como un contrato de concesión de servicios, a cuyos efectos el Informe 65/2008, de 31 de marzo de 2009, de la JCCA del Estado, resulta de utilidad para aclarar que existirá una concesión administrativa si existe un riesgo en la gestión y ésta es asumida por el empresario, o bien un contrato de prestación de servicios, en el caso de que el contratista actúe como mero auxiliar de la Administración titular del servicio en su prestación:

• “De esta forma queda suficientemente configurada la concesión porque en ella el concesionario actúa sustituyendo a la Administración concedente, actuando por ella, mientras que en el contrato de servicios el contratista se limita a realizar una serie de prestaciones que sirven a la Administración contratante como instrumento auxiliar en la prestación del servicio.”

Como indica el TACRC, entre otras, en su Resolución de 7 de octubre de 2016, la diferencia esencial entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios radica en que, en el primero, la cesión de la gestión se hace siempre a cambio de asumir la explotación del servicio, mientras que en el caso del contrato de servicios la contrapartida a la prestación del servicio consiste exclusivamente en el abono de un precio:

• “Esto significa que mientras en la concesión de servicios el concesionario asume el riesgo de la explotación del mismo, de tal forma que su mayor o menor retribución dependerá, en todo caso, del mayor o menor uso que del servicio hagan los destinatarios, en el contrato de servicios la retribución del empresario se fija en el contrato y no depende de ninguna circunstancia vinculada a la utilización del servicio.”

En el supuesto de que el Ayuntamiento quiera optar por asumir el riesgo deberá tener en cuenta el art. 312 LCSP 2017, que establece una serie de especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, respecto a los que, y antes de proceder a la contratación del servicio, “deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.

De los datos aportados por el Ayuntamiento consultante podemos deducir que la gestión del matadero se va llevar a cabo a riesgo del contratista, para que éste pague un canon y asuma la explotación del servicio, existiendo una transferencia al concesionario del riesgo operacional (no se garantiza que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de su explotación) por lo que hay que acudir a las formas de adjudicación de las concesiones de servicio.

El procedimiento de adjudicación a utilizar será alguno de los ordinarios, esto es, bien el procedimiento abierto o bien el procedimiento restringido (art. 131.2 LCSP 2017).

El procedimiento abierto simplificado, sin embargo, no es utilizable en la concesión de servicios (art. 159 LCSP 2017), que lo limita a determinados contratos de obras, suministros y servicios.

No parece que concurra en este caso, a la luz de los datos que nos aportan, ninguno de los supuestos del procedimiento de licitación con negociación (art. 167 LCSP 2017) o del negociado sin publicidad (art. 168 LCSP 2017).Tengan en cuenta que con la LCSP 2017 desaparecen los supuestos del procedimiento negociado por razón de la cuantía (así, con el hoy derogado RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, se permitía acudir al procedimiento negociado en el contrato de gestión de servicios públicos si el presupuesto de gastos de primer establecimiento se preveía inferior a 500.000 euros y el plazo de duración era inferior a cinco años, posibilidad que desaparece con la LCSP 2017).Y tampoco es de aplicación el contrato menor (art. 118 LCSP 2017) en los de concesión de servicios.

Finalmente, puede ser de utilidad el modelo de expediente “Contrato de concesión de servicios por procedimiento abierto ordinario con varios criterios de adjudicación”.

Conclusiones

1ª. Puede optarse entre el arrendamiento del inmueble, condicionando el destino del bien al uso como matadero, o la prestación del servicio, como servicio municipal.

2ª. Si se opta por el arrendamiento, el Ayuntamiento será ajeno a la prestación del servicio y no participará en modo alguno del riesgo y ventura de la actividad.

3ª. Si se decide optar por la prestación del servicio, entendemos que se trataría de que el servicio se preste de modo indirecto por una de las empresas interesadas. Hay dos alternativas viables: una concesión demanial, en cuyo caso habría que estar a lo dispuesto en la normativa patrimonial para su explotación, o un contrato administrativo (contrato de gestión de servicios o contrato de servicios).