Duración y financiación de concesión de abastecimiento de agua potable. Tramitación de Ordenanza de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias

Planteamiento

El Ayuntamiento tiene contratado el servicio municipal de abastecimiento de agua potable con un concesionario, en virtud de contrato suscrito entre las partes en junio de 1996, por un período de 3 años prorrogables por misma duración, hasta un máximo de 75 años, encontrándose en la actualidad prorrogado de conformidad con la modificación del contrato de julio de 2008, por un período de duración de 15 años.

La empresa concesionaria cobra directamente a los usuarios por el consumo de agua y ésta abona un canon al Ayuntamiento, por lo que, en principio, desde el punto de vista económico, no supondría ningún gasto adicional susceptible de ser objeto de informe de fiscalización.

Este Ayuntamiento tiene Ordenanza fiscal reguladora de la tasa por abastecimiento de agua potable desde 1989, que cuyas tarifas se han actualizado en función de la revisión interanual del IPC.

Dada la obsolescencia de la red de abastecimiento, se están produciendo numerosas averías que conllevan una considerable pérdida de agua. La empresa ha advertido de la necesidad de renovación de dicha red de acuerdo con su obligación de mantener las instalaciones, señalando el PCAP q que serán de su exclusiva cuenta y cargo los gastos que tal obligación conlleva. También se indica como obligación del Ayuntamiento la de mantener el equilibrio económico de los supuestos considerados como básicos en la adjudicación del contrato, compensando económicamente al concesionario por razón de las modificaciones que le ordenara introducir en el servicio y que incrementasen los costes o disminuyera la retribución. La concesionaria está dispuesta a ejecutar y financiar las mejoras necesarias, si bien entiende que se provocaría un desequilibrio económico en la concesión, por ello propone el aumento del plazo concesional por 15 años más.

¿Son correctas las prórrogas de 15 años? ¿Rige el plazo máximo de 75 años por haberse celebrado dicho contrato según la Ley 13/1995 y como se deduce de la Disp. Trans. 1ª LCSP? ¿O se aplicaría el plazo del art. 29 LCSP?

Partiendo de la naturaleza de la tarifa del servicio de agua potable, ¿hay que derogar la Ordenanza fiscal vigente y aprobar una ordenanza para esas tarifas? Esta nueva Ordenanza, al no ser una Ordenanza fiscal, se tramitaría según los arts. 132 y 133 LPACAP?

Respuesta

La regla general es que los contratos se rigen por la norma que estaba en vigor cuando se celebran; por ello, si la norma que estaba en vigor cuando se realizó el contrato era la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas -LCAP-, será ésta la aplicable para los aspectos sustanciales del contrato.

Así, como indica el consultante, la Disp. Trans. 1ª de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone, en lo que aquí interesa, en sus apartados 2º y 3º, que:

• “2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

• 3. La presente Ley será de aplicación a los acuerdos de rescate y a los encargos que se realicen con posterioridad a su entrada en vigor. Deberá entenderse que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental.”

Respecto a la duración del contrato, el art. 158 LCAP disponía que “el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de setenta y cinco años”.

En consecuencia, es posible que el contrato tenga una duración máxima de 75 años, pudiéndo ser prorrogables como máximo hasta los 75 años, pero no más. De tal manera que si el contrato actualmente tiene una vigencia de 15 años y contempla las posibles prórrogas hasta el máximo de los 75 años, entendemos que es correcto y se puede prorrogar hasta dicho período.

Las inversiones en abastecimiento del agua suelen ser cuantiosas y se amortizan durante el período de duración del contrato, financiándose con cargo a tarifas, que pueden aprobarse ad hoc, es decir, con carácter transitorio y exclusivamente para la financiación de esas inversiones. Por eso suele contenerse en el contrato cláusulas como las que se plantean en la consulta, correspondiendo a la empresa el mantenimiento de las instalaciones, pero las nuevas inversiones deben financiarse con cargo a tarifa, teniendo el Ayuntamiento la obligación del mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

Decimos esto porque lo habitual es que para financiar las inversiones se apruebe la tarifa correspondiente y no se acuda a un elemento ajeno e indirecto para financiar las inversiones como es el caso de una prórroga del contrato, que tiene otra finalidad: que continúe el contrato una vez finalizado su período inicial porque así interese a las partes en la prestación del servicio.

La LCSP 2017 introduce un nuevo concepto legal: la prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT-.

En relación con ello, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

• - Recaudación municipal: naturaleza de la prestación patrimonial pública no tributaria y costes que deben imputarse al servicio.

• - Prestación patrimonial pública no tributaria por la prestación de un servicio público: ¿puede recaudarla el ayuntamiento?

• - Aplicación de la consulta previa del art. 133 LPACAP a Ordenanza reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias. Necesidad de estudio de costes.

• - Ordenanza no fiscal reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias: contenido y alcance sobre servicios anteriores a la entrada en vigor de la LCSP 2017.

• - Prestación de servicio por el Ayuntamiento con sus propios medios: ¿tasa o prestación patrimonial pública no tributaria?

• - Andalucía. Prestación del servicio de suministro de agua y alcantarillado conjuntamente mediante empresa mixta de la Diputación Provincial: prestación patrimonial pública no tributaria y precio autorizado.

• - Consideración de prestación patrimonial pública no tributaria en servicios de agua, alcantarillado o depuradora: efectos en el contrato de concesión y la ordenanza que lo califican como tasa.

Y para ello modifica tres normas:

• - El RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-: la Disp. Final 12ª LCSP 2017 añade un nuevo apartado 6º al art. 20 TRLRHL.

• - La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-: la Disp. Final 11ª LCSP 2017 da una nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT.

• - La Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos -LTPP-: la Disp. Final 9ª LCSP 2017 añade una nueva letra c) al art. 2 LTPP.

Las tres modificaciones entraron en vigor el 9 de marzo de 2018, porque la Disp. Final 16ª LCSP 2017 dispone que “esta Ley entra en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”, sin que establezca otro plazo distinto para las modificaciones de estas tres Leyes.

Concretamente, el apartado 6º del art. 20 TRLRHL tiene la siguiente redacción:

• “6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”

De conformidad con el transcrito apartado 6º del art. 20 TRLRHL, para que se trate de una PPPNT depende de la naturaleza del ente gestor y del carácter obligatorio o coactivo para los ciudadanos.

Como indica la Sentencia del TS de 20 de junio de 2020, puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la PPPNT o tarifa, aparte su naturaleza, es la condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o PPPNT, no sólo por la condición del ente gestor, sino también por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado. En definitiva, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público.

Por tanto, en el caso planteado en la consulta, estamos en presencia de una PPPNT, que, además, es un precio autorizado que debe seguir los trámites establecidos en la normativa vigente. El art. 8.bis del Decreto 3477/1974, de 20 de diciembre, por el que se desarrolla el Decreto-ley 6/1974, de 27 de noviembre, y se adaptan a las actuales circunstancias las Normas complementarias en materia de política de precios, fue introducido por el RD 2225/1977, de 5 de agosto; lo que ocurre es que se trata de competencias transferidas a las Comunidades Autónomas, por lo que tiene preferencia la legislación de éstas. Contemplándose en el Anexo II del RD-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica, como precios autorizados de ámbito autonómico menciona, entre otros, el de abastecimiento de agua a las poblaciones.

Recordemos que mediante el RD 2311/1982, de 24 de julio, se atribuyó a la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha las competencias, funciones y servicios de la Administración General del Estado en materia de intervención de precios, a través de la Comisión Regional de Precios.

Contemplándose en el art. 2 del Decreto 75/2018, de 23 de octubre, del procedimiento administrativo de intervención en los precios de los servicios públicos municipales por parte de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, de aplicación en el ámbito territorial de la entidad consultante, el abastecimiento de agua potable a población como un precio sujeto a intervención por parte de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

Como toda Ordenanza, la de las PPPNT debe tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, siendo de aplicación, como indica el consultante, los arts. 132 y 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

Y en este Sentido traemos a colación la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, en relación con el art. 133 LPACAP declara lo siguiente:

• “...los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia.

• (…) el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública» y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de esta Sentencia.”

El FJ 7.b) de la citada sentencia justifica el por qué de la inconstitucionalidad y sus efectos, al señalar que:

• “Los arts. 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero, cuya impugnación ya hemos examinado), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Se aplican, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas. Invaden por ello las competencias que estas tienen estatutariamente atribuidas en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Procede, pues, estimar el recurso en este punto y declarar en consecuencia la invasión competencial que denuncia el Gobierno de Cataluña.

• Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas...”.

En términos parecidos se manifiesta la sentencia en el FJ 7.c), al indicar que:

• “El art. 133, en sus apartados primero, primer inciso («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») y cuarto, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Las demás previsiones del art. 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas.

• Procede, en consecuencia, declarar que los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas. Tampoco en este caso la declaración de la invasión competencial conlleva la nulidad, habida cuenta de que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia en el presente proceso…”.

Como vemos, en ambos casos, la inconstitucionalidad de parte del art. 133 LPACAP se refiere exclusivamente a las Comunidades Autónomas, por lo que el precepto no le es aplicable a éstas, pero sí a las Entidades Locales, porque éstas no tienen capacidad normativa y, por tanto, no pueden regular unos aspectos distintos a los previstos en las normas con rango de Ley formal, cosa que sí pueden hacer las Leyes Autonómicas en los aspectos que se consideran que forman parte de su ámbito competencial.

En nuestra opinión, la conclusión es clara: la declaración parcial de inconstitucionalidad del art. 133 LPACAP no implica la nulidad de este precepto sino sólo su no aplicación a las Comunidades Autónomas, por lo que es plenamente aplicable a las Entidades Locales.

Y, en este sentido, cabe volver citar la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, cuando argumenta que:

• “El art. 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de «normas presupuestarias u organizativas» o cuando concurran «razones graves de interés público que lo justifiquen» (apartado cuarto, primer párrafo).

• Una es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).

• La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).”

Conclusiones

1ª. A nuestro juicio, es posible la prórrogas del contrato hasta un máximo de 75 años, porque así se deduce claramente de la Disp. Trans. 1ª LCSP 2017.

2ª. Hay que derogar la Ordenanza fiscal de la tasa y aprobar una Ordenanza reguladora de la PPPNT.

3ª. En la tramitación de la Ordenanza de la PPPNT deben aplicarse los arts. 132 y 133 LPACAP.