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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento participa en una sociedad mercantil local cuyo capital es íntegramente de cuatro ayuntamientos (el nuestro participa con un 40 %), para la gestión del abastecimiento domiciliario de agua.
La sociedad mantiene una deuda con los ayuntamientos y, para su mejora económica, plantea a los mismos dos opciones: ampliar el capital con el importe de la deuda o que los ayuntamientos condonen la deuda.
Por otro lado, el ayuntamiento plantea la posibilidad de adjudicar un contrato menor de obras de infraestructuras de abastecimiento precisamente a esta sociedad pública local, participada por él mismo en un 40 %.
Así que se plantean las siguientes dudas en la relación de esta sociedad con el ayuntamiento:
1ª. ¿Puede ampliarse el capital de la sociedad utilizando para ello la deuda que la sociedad mantiene con el ayuntamiento? En caso afirmativo, ¿cuál sería el procedimiento?
2ª. ¿Puede condonarse la deuda por parte del ayuntamiento a esta sociedad participada?
3ª. ¿Hay algún inconveniente legal en la adjudicación de un contrato menor de obras por parte de este ayuntamiento a esta sociedad pública local participada?
La aplicación del derecho mercantil a las sociedades participadas por la Administración es de mayor o menor relevancia en función de la clasificación que tengan como sociedades de mercado o financieras, de acuerdo con lo establecido al respeto en el Sistema Europeo de Cuentas (Reglamento (UE) nº 549/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea -SEC 2010-.
Así, si las ventas de la sociedad mercantil son superiores al 50% de los costes de producción (la gestión del abastecimiento domiciliario de agua), la empresa pública se considera un productor de mercado y, por lo tanto, estaría incluida en el ámbito subjetivo de la LO 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera -LOEPYSF- definido en el art. 2.2 (Regla del 50%) al financiarse mayoritariamente con ingresos comerciales y no con ingresos de los propios presupuestos municipales o de transferencias de los ayuntamientos, por lo que no debe consolidar sus cuentas con la entidad matriz a efectos de determinar las reglas fiscales.
Estas sociedades mercantiles deben aprobar, ejecutar y liquidar sus respectivos presupuestos o sus respectivas cuentas de pérdidas y ganancias en situación de equilibrio financiero, de acuerdo con los criterios del plan de contabilidad que les sea de aplicación, tal y como señala el art. 4.2 del RD 1463/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria, pero no deben consolidar sus cuentas con las entidades matrices a efectos de determinar las reglas fiscales (estabilidad presupuestaria, regla de gasto y volumen de deuda).
Por tanto, la consideración de la empresa participada por el ayuntamiento y otros entes locales para la gestión del abastecimiento domiciliario de agua como un productor de mercado tiene relevancia en cuanto a la oportunidad y legalidad de las alternativas que nos plantea nuestro consultante.
Respecto a la ampliación de capital social de la empresa participada por compensación de deudas con los socios, señalemos que constituye un instrumento de capitalización de la deuda con la consiguiente extinción de uno o varios créditos que los ayuntamientos acreedores ostentan contra la sociedad. Desde una perspectiva económica, la sociedad no recibe nuevos fondos o medios económicos, sino que la compensación del crédito determina únicamente una modificación contable de modo que disminuye el pasivo exigible de la sociedad y aumenta el patrimonio neto, transformado recursos ajenos en fondos propios.
De este modo, en la medida en que dicha operación mercantil sólo va a tener en la sociedad y en el ayuntamientoreflejo contable, sin movimiento presupuestario, financiero ni de caudales en la tesorería municipal, la oportunidad de su adopción debe venir avalada por el estudio de un auditor sobre la clase y naturaleza de la deuda a compensar, tal y como señala la DGRN (actual DGSJFP), por todas, en la resolución de 15 de julio de 1992 , ya que, como modalidad “sui generis” de aumento mediante aportación no dineraria no es necesaria, en caso de SA, la emisión de un informe de experto independiente, siendo sustituido por la certificación del auditor, que es el único documento exigido para la inscripción del acuerdo de ampliación por compensación de créditos.
En cuanto a la legalidad de la operación, no cabe objetar nada siempre que se adopten los oportunos acuerdos en la Sociedad y en los respectivos ayuntamientos con el cumplimiento de la normativa administrativa señalada en los estatutos reguladores y legislación mercantil aplicable, debiendo quedar acreditado en el expediente que no se aprecia perjuicio de los caudales municipales. A estos efectos, valga reseñar la resolución del Tribunal de Cuentas (Justicia) de 24 noviembre de 2025:
En definitiva, nada impide a la sociedad con capital municipal la capitalización de deuda mediante la conversión de créditos en participaciones de la sociedad. Tampoco, la condonación de la deuda, entendida como un mecanismo propio del derecho mercantil que se aplica sobre capitales no desembolsados, es decir, sobre dividendos pasivos (parte del capital suscrito en la creación de la sociedad aún no aportado), lo que lleva aparejada una disminución del capital social.
No obstante, sin ser expertos en derecho mercantil, sí preferimos la primera alternativa planteada por cuanto la reducción de capital para compensar deudas (pérdidas) supone de facto una liquidación parcial de la sociedad, mediante la amortización y entrega de aportaciones a los socios y, según la doctrina de la DGRN, por todas, la resolución de 10 de diciembre de 2013, una entrega anticipada infringe la prohibición legal de que la reducción del capital por pérdidas en ningún caso puede dar lugar a reembolsos a los socios (art. 321 del RDLeg 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital -LSC-, por lo que dicho proceder constituye un procedimiento, si no fraudulento, al menos inadmisible.
Por último, la cuestión formulada respecto a si existe algún inconveniente legal en la adjudicación de un contrato menor de obras por parte de este ayuntamiento a una sociedad pública local participada para la gestión del abastecimiento domiciliario de agua, debe encontrar respuesta en el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, donde se regula el encargo de contratos de los poderes adjudicadores a un medio propio personificado.
Para ello deben concurrir los tres requisitos dispuestos en el art. 32.2 LCSP 2017, para lo que, solventado el carácter público del 100 por 100 del capital suscrito y que más del 80 por ciento de las actividades de la sociedad se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por los ayuntamientos, queda por dilucidar si el ayuntamiento interesado ostenta sobre el ente destinatario del mismo un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios o unidades cuando él mismo o bien otro u otros poderes adjudicadores o personas jurídicas controlados del mismo modo por el primero puedan conferirle encargos que sean de ejecución obligatoria para el ente destinatario del encargo por así establecerlo los estatutos o el acto de creación, de manera que exista una unidad de decisión entre ellos, de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el ente que puede realizar el encargo.
En el caso concreto, sin conocer la configuración del servicio, ponemos en duda la posibilidad de encargar a la sociedad un contrato de obras por no ser éstas obligatorias para la entidad que recibe el encargo, ya que en la prestación del servicio de suministro de agua, las obras deben estar configuradas como inversión y exigen un Plan Director y una previa definición a nivel de anteproyecto en el momento de adjudicar el servicio (a la sociedad), por lo que, aun desconociendo el tipo de obras que se pretende encargar a la sociedad, entendemos que no concurre el requisito del art. 32.2 a) LCSP 2017.
A estos efectos, pueden examinar el contenido de la consulta “La licitación del servicio de agua del municipio, ¿puede configurarse como contrato mixto de servicios junto con la redacción de proyectos y ejecución de las obras necesarias para el mantenimiento y mejora de la red ?”
1ª. La ampliación de capital social de la empresa participada por cuatro ayuntamientos por compensación de deudas con los socios, constituye un instrumento de capitalización de la deuda con la consiguiente extinción de uno o varios créditos que los ayuntamientos acreedores ostentan contra la sociedad.
2ª. En la medida en que dicha operación mercantil sólo va a tener en la sociedad y en los ayuntamientos reflejo contable, sin movimiento presupuestario, financiero ni de caudales en la tesorería municipal, la oportunidad de su adopción debe venir avalada por el estudio de un auditor sobre la clase y naturaleza de la deuda a compensar.
3ª. En cuanto a la legalidad de la operación, no cabe objetar nada siempre que se adopten los oportunos acuerdos en la Sociedad y en los respectivos ayuntamientos con el cumplimiento de la normativa administrativa señalada en los estatutos reguladores y legislación mercantil aplicable, debiendo quedar acreditado en el expediente que no se aprecia perjuicio de los caudales municipales.
4ª. La condonación de la deuda, entendida como un mecanismo propio del derecho mercantil que se aplica sobre capitales no desembolsados, es decir, sobre dividendos pasivos (parte del capital suscrito en la creación de la sociedad aún no aportado), lleva aparejada una disminución del capital social, que supone de facto una liquidación parcial de la sociedad, mediante la amortización y entrega de aportaciones a los socios y, según la doctrina de la DGRN, por todas, la resolución de 10 de diciembre de 2013, una entrega anticipada infringe la prohibición legal de que la reducción del capital por pérdidas en ningún caso puede dar lugar a reembolsos a los socios (art. 321 LSC), por lo que dicho proceder constituye un procedimiento, si no fraudulento, al menos inadmisible.
5ª. Entendemos que no concurren los requisitos exigidos en el art. 32 LCSP 2017 para la adjudicación de un contrato menor de obras por parte del ayuntamiento a la sociedad pública local participada que presta el servicio de abastecimiento domiciliario de agua, por no ser las obras obligatorias para la entidad que recibe el encargo.
