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jul
2019

Diferencia entre contrato de patrocinio y convenio de colaboración


Planteamiento

¿Puede el Ayuntamiento realizar un patrocinio con un club deportivo de boxeo, en una actividad organizada por el club y en que el Ayuntamiento cede el espacio? ¿Se debe canalizar como contrato público o como convenio de colaboración?

Respuesta

En nuestro ordenamiento jurídico, el contrato de patrocinio se caracteriza porque no es propiamente un contrato de servicios y se incardina en el ámbito de los contratos privados, en el que existe un compromiso por parte del patrocinado de colaborar en la publicidad del patrocinador, realizándola una persona física o jurídica que se dedica a una actividad ajena a la publicitaria, no un profesional de la publicidad (agencia publicitaria, medio de publicidad, creativo).

Así pues, el contrato de patrocinio aparece configurado como el tipo de contrato por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador, términos en los que venía descrito dicho contrato, al amparo del art. 24 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que lo definía como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”; si bien dicha Ley 34/1988 fue modificada por la Ley 29/2009, de 30 diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y en la nueva regulación llevada a cabo por dicha norma los arts. 9 a 24 del Título III de la Ley 34/1988 pasan a reenumerarse como arts. 7 a 22 y, por tanto, el art. 24 es en la actualidad el art. 22.

En ese sentido, el Informe 7/2018, de 27 de julio, de la JCCA de la C. Valenciana, incide en la calificación de dicho contrato como contrato privado, a la hora de concluir que “el patrocinio publicitario de una actividad o evento por una Administración Pública no se considera comprendido entre los contratos de servicios u otros contratos típicos de los definidos en la Ley de Contratos del Sector Público”, de forma que “su contratación tendrá carácter privado y su preparación y adjudicación debe efectuarse de conformidad con las normas de la Ley de Contratos del Sector Público que resulten de aplicación”.

A tal efecto y de acuerdo con este criterio, tendrá la consideración de contrato menor en el supuesto de que su valor estimado no supere el importe establecido en el art. 118.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, para los contratos de servicios.

Asimismo, dicho Informe 7/2018 de la JCCA de la C. Valenciana señala que, en defecto de normas específicas, la preparación y adjudicación de los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas y no se encuentren excluidos del ámbito de aplicación de la LCSP 2017, se regirán, por remisión al bloque de legalidad del art. 26.2 LCSP 2017, por las normas establecidas con carácter general en dicha Ley para la preparación y adjudicación de los contratos típicos, incluidas las relativas a la consideración de los contratos menores y las que regulan el procedimiento negociado sin publicidad.

Por su parte, el Informe 7/2018, de 2 de julio, de la JCCA del Estado, dispone que:

  • “En relación con la siguiente consulta, esto es, si en el caso de no poder aplicar las normas del contrato menor a los contratos privados, se podría acudir al procedimiento sin publicidad del artículo 168 a) 2ª, siguiendo el criterio marcado por el Informe 41/96, de 22 de julio, es necesario indicar que ya se ha respondido en el epígrafe anterior que sí les resultan de aplicación las normas del contrato menor. No obstante, sí parece conveniente pronunciarse sobre la posibilidad de recurrir a las normas del procedimiento negociado sin publicidad.
  • El recurso al contrato negociado sin publicidad regulado en el artículo 168 tiene unas causas tasadas muy estrictas derivadas de la necesidad intrínseca de proteger el principio básico de la libre concurrencia a través de la publicidad de los contratos. (...)
  • A la luz de la nueva Ley 9/2017 podemos apreciar que el artículo 168 a) 2º alude a esta causa nuevamente, por lo que podemos llegar a la conclusión de que resulta posible seguir recurriendo al procedimiento negociado sin publicidad para contratos de carácter artístico en que la prestación tenga la peculiaridad de su carácter único, sin perjuicio de que cuando resulte procedente en función del valor estimado del contrato también se pueda utilizar el contrato menor.”

Al hilo de lo expuesto, el matiz fundamental consiste en determinar si va a haber contraprestación económica a favor del tercero, por cuanto el art. 47 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, señala expresamente que los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos, ya que, en tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

Téngase en cuenta que la LCSP 2017 sigue el esquema de anteriores textos normativos aplicables en materia de contratación administrativa a la hora de distinguir entre un contrato administrativo y la figura del convenio.

A tal efecto, el art. 2.1 LCSP 2017 define el contrato administrativo de la siguiente forma:

  • “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3.
  • Se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.”

En esa línea, el Informe 5/2008, de 17 de noviembre, de la JCCA de la C. Valenciana, resume a la perfección la diferencia entre contratos y convenios:

  • “En estos circunstancias, el objeto del contrato y la existencia de precios o derechos de explotación, en su caso, percibidos por una sola de las partes (prestadora) y pagados por la otra (beneficiaria o receptora de la prestación) son decisivos para discernir ante la posibilidad de establecer convenios de colaboración. Si el objeto del convenio responde a una tipología de contrato público y a cambia de las prestaciones o bienes objeto del mismo se satisface un precio, o se concede el derecho a la explotación de tales bienes por el contratista, estaríamos ante un contrato sometido a la LCSP y, por tanto, la suscripción del convenio directamente con entidades públicas o privadas vulneraria los principios básicos de la contratación pública, a saber, libre concurrencia, publicidad e igualdad de trato y no discriminación.”

Por tanto, si el tercero realiza una actuación al Ayuntamiento a cambio de una contraprestación económica, estaremos ante un contrato, nunca ante un convenio de colaboración, lo que implica que, a falta de datos puestos a nuestra disposición en la consulta, entendamos que estamos ante un contrato si el tercero percibe retribución por la realización o participación en el evento.

Conclusiones

1ª. Nuestro marco normativo vigente diferencia la figura del contrato administrativo del convenio de colaboración, en el sentido de que el objeto del contrato y la existencia de precios o derechos de explotación, en su caso, percibidos por una sola de las partes (prestadora) y pagados por la otra (beneficiaria o receptora de la prestación) son decisivos para discernir ante la posibilidad de establecer convenios de colaboración.

2ª. Si el objeto del convenio responde a una tipología de contrato público y a cambio de las prestaciones o bienes objeto del mismo se satisface un precio, o se concede el derecho a la explotación de tales bienes por el contratista, estaríamos ante un contrato sometido a la LCSP 2017 y, por tanto, la suscripción del convenio directamente con entidades públicas o privadas vulneraria los principios básicos de la contratación pública, a saber, libre concurrencia, publicidad e igualdad de trato y no discriminación.

3ª. En el contrato de patrocinio se da un compromiso por parte del patrocinado de colaborar en la publicidad del patrocinador, realizándola una persona física o jurídica que se dedica a una actividad ajena a la publicitaria, no un profesional de la publicidad (agencia publicitaria, medio de publicidad, creativo).

4ª. Por ello, si el tercero realiza una actuación al Ayuntamiento a cambio de una contraprestación económica, estaremos ante un contrato, nunca ante un convenio de colaboración, lo que implica que, a falta de datos puestos a nuestra disposición en la consulta, entendamos que estamos ante un contrato si el tercero percibe retribución por la realización o participación en el evento, sin perjuicio de articular dicha prestación como un contrato de patrocinio en los términos arriba expuestos.