Planteamiento
Desde la entrada en vigor de la LCSP y la modificación operada en el régimen de las tasas y tarifas, con la consolidación del concepto de “prestación patrimonial de carácter no tributario” en los supuestos de gestión indirecta en los que la prestación es cobrada por el concesionario, vemos que la Disp. Final 12ª LCSP, al añadir el apartado 6º al art. 20 TRLRHL, prevé que las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante Ordenanza, de forma que durante el procedimiento de aprobación de dicha Ordenanza las Entidades Locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.
Según la regulación otorgada por dicho artículo, dicha Ordenanza no es una Ordenanza fiscal, por lo que se nos plantea la duda sobre si el régimen de dichas contraprestaciones debe ir previsto en una Ordenanza aparte o puede ser incluido dicho régimen en el Reglamento del Servicio público en cuestión, sin tramitar otra Ordenanza por separado. Agradeceríamos su opinión fundada al respecto.
Respuesta
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, introduce un nuevo concepto legal: la prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT-.
En relación con ello, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:
- - Prestación patrimonial pública no tributaria por la prestación de un servicio público: ¿puede recaudarla el ayuntamiento?
- - Aplicación de la consulta previa del art. 133 LPACAP a Ordenanza reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias. Necesidad de estudio de costes.
- - Ordenanza no fiscal reguladora de prestaciones patrimoniales públicas no tributarias: contenido y alcance sobre servicios anteriores a la entrada en vigor de la LCSP 2017.
- - Prestación de servicio por el Ayuntamiento con sus propios medios: ¿tasa o prestación patrimonial pública no tributaria?
- - Andalucía. Prestación del servicio de suministro de agua y alcantarillado conjuntamente mediante empresa mixta de la Diputación Provincial: prestación patrimonial pública no tributaria y precio autorizado.
- - Consideración de prestación patrimonial pública no tributaria en servicios de agua, alcantarillado o depuradora: efectos en el contrato de concesión y la ordenanza que lo califican como tasa.
- - Recaudación municipal: naturaleza de la prestación patrimonial pública no tributaria y costes que deben imputarse al servicio.
Y para ello modifica tres normas:
- - El RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-: la Disp. Final 12ª LCSP 2017 añade un nuevo apartado 6º al art. 20 TRLRHL.
- - La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-: la Disp. Final 11ª LCSP 2017 da una nueva redacción a la Disp. Adic. 1ª LGT.
- - La Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos -LTPP-: la Disp. Final 9ª LCSP 2017 añade una nueva letra c) al art. 2 LTPP.
Las tres modificaciones entraron en vigor el 9 de marzo de 2018, porque la Disp. Final 16ª LCSP 2017 dispone que “esta Ley entra en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»”, sin que establezca otro plazo distinto para las modificaciones de estas tres Leyes.
Concretamente, el apartado 6º del art. 20 TRLRHL tiene la siguiente redacción:
- “6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.
- En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”
De conformidad con el transcrito apartado 6º del art. 20 TRLRHL, para que se trate de una prestación patrimonial pública no tributaria depende de la naturaleza del ente gestor y del carácter obligatorio o coactivo para los ciudadanos.
Como indica la Sentencia del TS de 23 de junio de 2020, puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la PPPNT o tarifa, aparte su naturaleza, es la condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o PPPNT, no sólo por la condición del ente gestor, sino también por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado. En definitiva, las PPPNT no son ni tasa ni precio público.
Como toda Ordenanza, la de las PPPNT debe tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, siendo de aplicación los arts. 132 y 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, al igual que los Reglamentos porque las Ordenanzas son la manifestación de la potestad reglamentaria de los Ayuntamientos.
Y en este Sentido traemos a colación la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, en relación con el art. 133 LPACAP declara lo siguiente:
- “...los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de esta Sentencia.
- (…) el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública» y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de esta Sentencia.”
El FJ 7.b) de la citada sentencia justifica el por qué de la inconstitucionalidad y sus efectos, al señalar que:
- “Los arts. 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero, cuya impugnación ya hemos examinado), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Se aplican, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas. Invaden por ello las competencias que estas tienen estatutariamente atribuidas en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Procede, pues, estimar el recurso en este punto y declarar en consecuencia la invasión competencial que denuncia el Gobierno de Cataluña.
- Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas...”.
En términos parecidos se manifiesta la sentencia en el FJ 7.c), al indicar que:
- “El art. 133, en sus apartados primero, primer inciso («Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública») y cuarto, primer párrafo, contiene normas con parecido tenor que pueden reputarse bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE), aplicables en cuanto tales a la elaboración de reglamentos autonómicos. Las demás previsiones del art. 133 descienden a cuestiones procedimentales de detalle desbordando el ámbito de lo básico; vulneran por ello las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas en relación con la elaboración de sus propias disposiciones administrativas.
- Procede, en consecuencia, declarar que los arts. 132 y 133 -salvo el primer inciso de su apartado 1 y el primer párrafo de su apartado cuarto- de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias, resultando por ello inaplicables a las Comunidades Autónomas. Tampoco en este caso la declaración de la invasión competencial conlleva la nulidad, habida cuenta de que los preceptos se aplican en el ámbito estatal sin que ello haya sido objeto de controversia en el presente proceso…”.
Como vemos, en ambos casos, la inconstitucionalidad de parte del art. 133 LPACAP se refiere exclusivamente a las Comunidades Autónomas, por lo que el precepto no le es aplicable a éstas, pero sí a las Entidades Locales, porque éstas no tienen capacidad normativa y, por tanto, no pueden regular unos aspectos distintos a los previstos en las normas con rango de Ley formal, cosa que sí pueden hacer las Leyes Autonómicas en los aspectos que se consideran que forman parte de su ámbito competencial.
En nuestra opinión, la conclusión es clara: la declaración parcial de inconstitucionalidad del art. 133 LPACAP no implica la nulidad de este precepto sino sólo su no aplicación a las Comunidades Autónomas, por lo que es plenamente aplicable a las Entidades Locales.
Y, en este sentido, cabe volver citar la Sentencia del TC de 24 de mayo de 2018, cuando argumenta que:
- “El art. 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero). Se afirman como obligatorias salvo en el caso de «normas presupuestarias u organizativas» o cuando concurran «razones graves de interés público que lo justifiquen» (apartado cuarto, primer párrafo).
- Una es la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de ley o reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero). Podrá prescindirse de ella en los casos citados y, además, si así lo prevé el régimen de tramitación urgente que resulte de aplicación y cuando la propuesta carezca de impacto significativo en la actividad económica, no imponga obligaciones relevantes a sus destinatarios o regule aspectos parciales de una materia (apartados primero y cuarto, segundo párrafo).
- La segunda consiste en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).”
Dicho esto, respecto de la posibilidad de que la regulación de la tarifa se contemple en el Reglamento de Servicio no nos parece apropiado, porque el Reglamento del Servicio está destinado a regular las condiciones en las que se presta el servicio de suministro del agua potable, independientemente de la forma en la que se gestione el servicio. Por ello, normalmente no contiene precios ni tarifas, de tal manera que es una norma que tiene mucha estabilidad en el tiempo, sin que se modifique habitualmente.
Desde el punto de vista teórico, la doctrina distingue entre un Reglamento y una Ordenanza. Mientras que la Ordenanza es una norma de carácter general que regula las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, el Reglamento es una disposición general de carácter interno, que pretende organizar el funcionamiento de los servicios; por ello, normalmente sus destinatarios directos no son los ciudadanos, sino la propia Administración, que autoregula el funcionamiento del servicio. Y no perjudica el hecho de que contenga los derechos y obligaciones de los ciudadanos en la prestación del servicio, porque ello va dirigido más bien a que la Administración determine qué derechos van a tener los ciudadanos en la prestación del servicio y qué obligaciones se les van a exigir a los ciudadanos, pero los destinatarios naturales del Reglamento no son los ciudadanos, sino la propia Administración, mientras que en la Ordenanza es al contrario, pues sus destinatarios naturales son los ciudadanos.
Conclusiones
1ª. Aunque a veces la diferencia entre Reglamento y Ordenanza se difumina, el destinatario natural del Reglamento es la propia Administración, mientras que en la Ordenanza son los ciudadanos.
2ª. Por ello, a nuestro juicio, las PPPNT deben regularse en una Ordenanza propia y específica y no en el Reglamento del Servicio, cuya finalidad es otra distinta.
