Devolución de aval correspondiente a la garantía definitiva cuando el pliego no prevé ningún plazo

Planteamiento

En septiembre de 2016 el ayuntamiento formalizó el contrato de concesión de servicios para la explotación de la escuela Infantil. Dicho contrato finalizó el 31 de marzo de 2021.

La adjudicataria solicita por escrito la devolución de la garantía definitiva depositada mediante aval por tal concepto, así como la devolución de los costes de mantenimiento de dicho aval, al entender que la garantía debió ser devuelta en la fecha de finalización del contrato. Sin embargo, en el PCAP no se indicó un plazo determinado de garantía.

¿Qué plazo de garantía se entiende por defecto cuando el PCAP no dice nada al respecto?

¿Debe entenderse que, ante la ausencia de dicho plazo, la garantía debió devolverse en la fecha de finalización del contrato? ¿O, en virtud de lo dispuesto en el art. 111.5 LCSP, el plazo de devolución de ésta cuando nada dice el pliego es de un año?

¿Procede la devolución del coste de mantenimiento del aval?, ¿desde cuando? Entendemos que, si el plazo de devolución de garantía fuese de un año (si se toma lo dispuesto en el art. 111.5 LCSP) éste venció el pasado 31 de marzo de 2022, por lo que en dicho caso no procedería devolver coste de mantenimiento alguno. ¿Cuál es su opinión al respecto?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece en sus arts. 107 a 111 el régimen de las garantías definitivas.

Con respecto a la devolución de la misma es el art. 111 LCSP 2017 el destinado a su regulación y efectivamente prevé un plazo de dos meses para la devolución de la garantía definitiva una vez que ha terminado el plazo previsto:

• “1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del contratista.

• 2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

• El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si esta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.”

Es habitual que se prevea en el pliego qué tiempo responde el contratista de los daños y responsabilidades de las que responde esa garantía definitiva y que por lógica no puede ser el día inmediatamente posterior a la finalización del contrato dado que a partir de ese momento se pueden poner de manifiesto deficiencias o daños de responsabilidad del contratista. Así, entre los conceptos por los que responde esa fianza, el art. 110 LCSP 2017 recoge una serie de incidencias que se dan durante la vida del contrato, excepto el siguiente:

• “e) Además, en los contratos de obras, de servicios y de suministros, la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes construidos o suministrados o de los servicios prestados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.”

Realmente si no hay un plazo fijado, no se puede concretar cuánto tiempo rige la obligación de responder con esa fianza, y debemos añadir que no es obligatorio que exista ese plazo puesto que la garantía definitiva no tiene como única finalidad cubrir los defectos del objeto del contrato una vez satisfecho tal y como hemos visto.

Si acudimos al plazo del año que se nos cita del art. 111.5 LCSP 2017, vemos que su finalidad no es exactamente la misma:

• “Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, y vencido el plazo de garantía, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 110.”

Cuando el valor estimado del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (UE) nº 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado, y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses.

Realmente ese plazo está destinado a los supuestos en los que no hay una recepción formal, ni liquidación del contrato de forma que ese trámite inconcluso se sustituye por el periodo de un año, y se añade al plazo de garantía, (son dos plazos acumulativos) para evitar así el que la inoperancia de la administración impida al contratista recuperar su fianza.

En esta ocasión al parecer la recepción sí que se hizo, o no nos consta que existiese ningún problema en la prestación del servicio, por lo que todo apunta a que el contrato finalizó sin que se apreciara ninguna deficiencia, incluso ha transcurrido ese plazo de más de un año, si bien tampoco se solicitó por el contratista la devolución una vez concluido el contrato.

Entendemos que no es posible aplicar el plazo del año del art. 111.5 LCSP 2017 al caso que nos ocupa, ya que la recepción se produjo si bien ni se reclamó ni se devolvió el aval. En la consulta “Retención por el ayuntamiento de avales habiendo transcurrido el plazo de garantía en contrato de obra: pago de intereses al contratista” veíamos que correspondía aplicar el art. 111.2 ya transcrito y devolver la fianza en los dos meses siguientes concluido el contrato, con el coste de los intereses correspondiente.

Con relación al importe indemnizable debemos ceñirnos a lo que dispone la LCSP 2017 tal y como analizamos en la consulta “Retraso en la devolución de aval de contrato de concesión de servicios: ¿procede abono de intereses moratorios y gastos de mantenimiento del aval?”. Aunque se refiere a la normativa anterior, es aplicable a nuestro caso. Dado que no es una cantidad en metálico, no procedería el pago de intereses que prevé la LCSP 2017, pero sí la indemnización correspondiente conforme a la jurisprudencia existente como la Sentencia del TSJ Castilla y León de 8 de marzo de 2013 que argumenta que:

• “…la Sala considera que los daños y perjuicios que la demora imputable a la Administración en la devolución de dichos avales ha causado al actor consisten en los gastos (bancarios, financieros, o en su caso de otra naturaleza) de mantenimiento que le ha supuesto a la entidad actora sendos avales y no los intereses de demora fijados en la sentencia de instancia. Por lo expuesto, procede estimar en este extremo el recurso interpuesto condenando al Ayuntamiento de Soria a que indemnice a la parte actora en los gastos que le ha supuesto el mantenimiento de sendos avales durante el plazo que concretaremos en el siguiente fundamento de derecho; y se revoca la sentencia de instancia al dejar sin efecto el pronunciamiento de la condena al pago de intereses moratorios.”

Conclusiones

1ª. Conforme al art. 111.2 LCSP 2017, aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía.

2ª. Si no se prevé ningún plazo de garantía en el pliego, el plazo de los dos meses empezará a contar desde el cumplimiento del contrato.

3ª. No es aplicable el plazo del año del art. 111.5 LCSP 2017 a este caso ya que la recepción del contrato sí se produjo.

4ª. Correspondería el pago de los costes soportados por la contratación del aval desde que se debió devolver conforme a la jurisprudencia analizada.