Determinación del canon en contrato de concesión de servicios: ¿se efectúa a través del estudio de viabilidad?

Planteamiento

Este ayuntamiento llevó a cabo una licitación por procedimiento abierto para la adjudicación de un contrato administrativo de concesión de servicios para la explotación del bar-hogar del pensionista. Dicha licitación ha quedado desierta puesto que no habido ninguna solicitud presentada. El canon a satisfacer por el usuario era el mínimo que le legislación establece, no inferior al 6% del valor de venta de los bienes, por lo que el precio de arrendamiento del local al año no puede ser inferior al 6% del valor de tasación.

Dadas las características especiales de nuestro municipio por tratarse de un municipio muy pequeño y sin poder dar el servicio de bar, afecta negativamente a toda la localidad. El ayuntamiento quiere facilitar, en la medida de lo posible, su adjudicación para solventar el problema del servicio y se nos plantea la duda de reducir la cuantía del canon por debajo del umbral que la ley establece durante un periodo de tiempo pero, dado que el canon aplicado es el mínimo, no sabemos si se podría reducir mediante alguna bonificación de aquel usuario que se presentase al procedimiento bien porque sea familia numerosa o por emprender una actividad económica una persona joven.

El beneficio sacado por el usuario que tuviese el bar sería para él, por lo que la finalidad es lucrativa.

Si pudiese realizar alguna bonificación al respecto, ¿de qué forma se recogería? ¿Sería a través de una ordenanza?

Respuesta

El ayuntamiento pretende adjudicar la explotación del bar-hogar del pensionista a través de un contrato de concesión de servicios, definido en el art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-:

• “1. El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

• 2. El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.”

Así, la primera cuestión a tener en cuenta es la naturaleza jurídica del contrato. Según se señala en la consulta, se trata de un contrato regulado por la LCSP 2017, por el que se encomienda la explotación de un servicio de su competencia, como es el bar-hogar del pensionista, con traslado del riesgo operacional, retribuyéndose al adjudicatario de la concesión a través del cobro a los usuarios del bar. Por tanto, no se trata de un supuesto de utilización del bien, mediante arrendamiento del local lo que supondría la aplicación de una normativa diferente, concretamente se aplicaría la normativa patrimonial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, a la que pertenece la entidad consultante, integrada por la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía -LBELA-, y por el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía -RBELA-.

Sobre la forma de diferenciar uno y otro caso resulta interesante el análisis que efectúa el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su Resolución nº 316/2017, de 2 de noviembre:

• “Es criterio manifestado por las Juntas Consultivas de Contratación y por la jurisprudencia, que para juzgar cuándo estamos ante un contrato administrativo o una concesión demanial, debe atenderse a la prevalencia en el servicio a obtener un interés público o finalidad pública frente al interés privado de la instalación de un negocio o actividad que requiera la ocupación privativa de un bien demanial.”

Teniendo en cuenta que se trata de un contrato administrativo y no de una concesión demanial no opera la limitación de en cuanto al pago de la renta, prevista en el art. 77.5 RBELA que señala:

• "La cesión de uso comportará el pago de una renta o canon por la persona cesionaria cuya cuantía vendrá determinada por el valor medio del mercado para bienes similares."

Es decir, que en la determinación del precio del arrendamiento, éste elemento vendrá dado objetivamente por el valor medio del mercado de este tipo de cesiones para bienes de similares condiciones y características. Todo ello se corresponde, en definitiva, con la administración de los bienes locales "de acuerdo con criterios de máxima rentabilidad".

Hay que entender, de otro lado, que esa referencia del art. 92.2 del RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales -RBEL-, cuando dice que el canon no será inferior al 6% del valor en venta de los bienes, queda desplazada en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, con la alusión a su fijación atendiendo al "valor medio del mercado para bienes similares".

La determinación del canon, por tanto, habrá de efectuarse teniendo en cuenta la normativa recogida en la LCSP 2017 y, concretamente en el art. 285.2, cuando señala que “en los contratos de concesión de servicios la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera”. En dicho estudio se deberán tener en cuenta la totalidad de ingresos y gastos inherentes a la concesión que determine la viabilidad de la misma y deberá concluir con la necesidad o no de abonar un canon al ayuntamiento.

Respecto a la posibilidad de adjudicación “bien porque sea familia numerosa o por emprender una actividad económica una persona joven” , el art. 145 LCSP 2017 señala que la adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio, por lo que es posible no atender exclusivamente al precio del contrato, al canon en el supuesto consultado y así se podrán tener en cuenta características sociales, que se referirán, entre otras, a las siguientes finalidades: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato (art.145.2 LCSP 2017).

No se trata de ninguna bonificación, sino de un criterio de adjudicación.

Conclusiones

1ª. En los contratos de concesión de servicios es de aplicación la normativa comprendida en la LCSP 2017, no la normativa patrimonial.

2ª. El canon se determinará mediante el estudio de viabilidad de concesión, no operando ningún límite relativo al precio del arrendamiento, ya que no es un contrato patrimonial.

3ª. Además del precio del contrato se pueden tener en cuenta criterios sociales en la adjudicación.