Planteamiento
- Un trabajador indefinido no fijo es despedido por causas objetivas, el Juzgado de lo social declara el despido improcedente, con derecho a los salarios de tramitación y a la opción entre indemnización y readmisión, al trabajador. El trabajador se reincorpora y continúa contratado hasta la sentencia del TSJ, que deja intacta la sentencia de instancia, pero da opción al ayuntamiento, este ejecuta la opción con la indemnización y el trabajador causa baja.
- Hasta la baja del trabajador, existen dos periodos (salarios de tramitación y readmisión, periodo continuo y de aproximadamente 9 meses).
- Para la liquidación del trabajador, ¿estos dos periodos generan indemnización por despido improcedente declarada en juzgado y TSJ, generan intereses de mora (los salarios de tramitación, no fueron satisfechos por el ayuntamiento en la readmisión)?
Respuesta
Partimos de la consideración de que estamos en presencia de un cierto despido objetivo que habría sido inicialmente declarado improcedente en primera instancia por el Juzgado de lo Social competente. Ello debe llevarnos a atender en primer lugar a lo indicado en el art. 123 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social -LRJS- (EDL 2011/222121) en cuyo art. 123 y en relación a la calificación del despido objetivo se indica:
- “2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.”
Ello nos llevaría al precedente art. 110 LRJS que señala:
- “Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización…”
No obstante, se nos indica en la consulta que la sentencia inicialmente dictada habría sido recurrida no obstante lo cual se habría optado por la readmisión del trabajador. Esa readmisión, que habría tenido lógicamente carácter provisional, se habría llevado a cabo conforme a lo previsto en el art. 111 LRJS en el que se establece:
- “1. Si la sentencia que declarase la improcedencia del despido fuese recurrida, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos:
- a) Si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se llevará a efecto de forma provisional en los términos establecidos por el artículo 297.”
Señalando por su parte el indicado art. 297 LRJS:
- “1. Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido o de decisión extintiva de la relación de trabajo la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos autorizados por la Ley, éste vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna.
Lo anteriormente dispuesto también será aplicable cuando, habiendo optado el empresario por la readmisión, el recurso lo interpusiera el trabajador.”
En relación con esta ejecución provisional recuerda la reciente Sentencia del TS de 20 enero de 2022 (EDJ 2022/502691), que:
- “f) En suma, que la ejecución provisional se deberá también llevar "a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta" (arg. ex art. 241.1 LRJS (EDL 2011/222121)), sin extralimitaciones, controlables excepcionalmente por vía de recurso de suplicación y/o casación ordinaria cuando en el auto de ejecución provisional "se adopte materialmente una decisión comprendida fuera de los límites de la ejecución provisional" o "se declare la falta de jurisdicción o competencia del orden jurisdiccional social" para conocer del proceso de ejecución provisional ( art. 304.3 en relación con arts. 191.4.d.4º y 206.4.c LRJS). La LRJS ha asumido, por tanto, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo que había tenido que admitir la posibilidad de esta clase de recursos de suplicación y/o casación contra autos dictados en ejecución provisional en los que se declaraba la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de una pretendida ejecución provisional (entre otras, SSTS/IV 17-julio-1993 -rcud 357/1993 ), o contra los que se adoptaban decisiones de carácter definitivo (p.ej., resolver una relación laboral) que excedían materialmente de los límites de la ejecución definitiva (doctrina sentada, entre otras, en las SSTS/IV 17-septiembre-1997 -rcud 4150/1996-, 23-septiembre-1997 -rcud 29/1997-).”
En definitiva, la opción ejercitada, siquiera de forma provisional, debe llevarse a cabo de igual forma que si se tratase de la ejecución definitiva: readmisión y abono de los salarios de tramitación. Al no haberse abonado los salarios de tramitación conforme se nos indica los mismos devengarán el interés establecido en el art. 29.3 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15- (EDL 2015/182832), conforme al cual:
- “3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.”
Confirmada la Sentencia y optando finalmente la entidad consultante por el pago de la indemnización debemos “volver” al ya citado art. 110 LRJS en el que se especifica:
- “Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades (..)”
El art. 56 ET/15 señala que: “1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.”A nuestro entender en el cálculo de dicha indemnización deben incluirse los dos periodos citados.
En cuanto al primero de ellos, el existente entre el despido y la readmisión del trabajador seguimos el criterio establecido entre otras en la Sentencia del TSJ Galicia de 12 julio de 2019 (EDJ 2019/669099) en la que se indica:
- “1.- Razona la citada STS de 12 de junio de 2012 que: "Para resolver la controversia así planteada, hemos de partir en primer lugar de la naturaleza extintiva del de la resolución empresarial de despido, tal y como se afirma en nuestra STS de 21/10/2004, dictada en el recurso 4966/2002 , en la que se citan otras anteriores como las de 7 y 21 de diciembre de 1990 , 1 de julio de 1991 y 17 de mayo de 2000 . En esa doctrina se afirma que "... tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los artículos 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 3 del Convenio núm. 158 de la OIT y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/1987, de 12 de marzo , invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular". Por otra parte, también confirma esta tesis la redacción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832) que en su número 7 dispone que "el despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo...", lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido.”
Ese “renacimiento” de la relación laboral conlleva que la misma deba entenderse continuada como si no se hubiera producido la decisión extintiva (despido). En cuanto al segundo periodo su conceptuación como tiempo de trabajo efectivo deriva de la literalidad de lo indicado en el citado art. 297 LRJS en relación con el art. 3 del Código Civil, publicado por Real Decreto de 24 de julio de 1889 -CC- (EDL 1889/1).
Conclusiones
1ª. A efectos del cálculo de la indemnización por despido la entidad consultante deberá tomar en consideración los dos periodos referidos (salarios de tramitación y readmisión, periodo continuo y de aproximadamente 9 meses) debiendo considerarse los mismos como de trabajo efectivo.
2ª. Ello no exonera a la entidad consultante del abono de los salarios de tramitación a los que deberá añadirse el interés por mora previsto en el art. 29.3 ET/15.
