Desistimiento de licitación o no adjudicación de contrato por inviabilidad de la prestación por la crisis del coronavirus: diferencias y efectos para el Ayuntamiento

Planteamiento

El Ayuntamiento ha licitado el contrato de servicios de actividades de infancia, ocio y juventud. A la fecha de declaración del estado de alarma el 14/03/2020 y suspensión de los plazos administrativos, este expediente se encontraba pendiente de que el propuesto adjudicatario presentase la documentación previa a la adjudicación del contrato.

Con la entrada en vigor del RD-ley 17/2020 y, en concreto, con lo establecido en su Disp. Adic. 8ª, por el que se levanta la suspensión de los procedimientos de contratación, nos surge la duda de si es obligatorio continuar con el procedimiento y, por tanto, adjudicar un contrato que en el estado actual no se va a poder ejecutar (o, por lo menos, hay serias dudas de que se pueda ejecutar) y que, por otra parte, llevaría la suspensión en la ejecución y, por ende, la indemnización al adjudicatario.

Ante esta situación, ¿el órgano de contratación podría adoptar la decisión de no adjudicar el contrato? ¿O, por el contrario, la decisión a adoptar sería de desistimiento del procedimiento de adjudicación?

¿Qué diferencias y consecuencias económicas conllevaría una u otra para el Ayuntamiento?

¿Podríamos mantener la suspensión de los plazos en relación a este contrato?

Respuesta

El RD-ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019, prevé en su Disp. Adic. 8ª que, a los efectos previstos en el apartado 4º de la Disp. Adic. 3ª del RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley se acuerda el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación promovidos por entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos.

Dicha Disp. Adic. 8ª, además, señala en su párrafo 2º que lo dispuesto en el párrafo anterior permitirá igualmente el inicio de nuevos procedimientos de contratación cuya tramitación se lleve a cabo también por medios electrónicos, de forma que esta medida se extenderá a los recursos especiales que procedan en ambos casos.

Vemos, pues, que se ha habilitado la posibilidad de continuar con la licitación de los procedimientos de contratación pública durante la vigencia del estado de alarma, siempre y cuando dicha licitación se haga o se estuviera realizando por medios electrónicos.

Ahora bien, como se señala de forma acertada en la consulta formulada, es posible que, por la situación que nos rodea, la licitación de determinados contratos públicos pueda quedar en entredicho por su innecesariedad o inviabilidad sobrevenida.

En ese sentido, hemos de tener en cuenta que la LCSP 2017 prevé en su art. 152 el régimen del desistimiento o la decisión de no adjudicar un contrato administrativo.

Así, el art. 152.4 LCSP 2017 dispone que el desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa, si bien el desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un procedimiento de licitación.

Así pues, a priori, no es el caso que nos ocupa, por cuanto partimos de que no ha habido una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o del procedimiento.

Por otro lado, en relación a la posible decisión de no adjudicar el contrato, el art. 152.3 LCSP 2017 señala que sólo podrá adoptarse la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, de forma que, en este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la decisión.

En ese sentido, el art. 152.2 LCSP 2017 prevé que la decisión de no adjudicar o celebrar el contrato o el desistimiento del procedimiento podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la formalización, de manera que, en estos casos, se compensará a los candidatos aptos para participar en la licitación o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido en la forma prevista en el anuncio o en el Pliego o, en su defecto, de acuerdo con los criterios de valoración empleados para el cálculo de la responsabilidad patrimonial de la Administración, a través de los trámites del procedimiento administrativo común.

Por tanto, entendemos que es viable justificar la decisión de no adjudicar el contrato al amparo de la previsión del art. 152.3 LCSP 2017, lo que conllevará la pertinente indemnización a los candidatos que hayan participado en la licitación por los gastos en los que hubieran incurrido.

En ambos casos, desistimiento y decisión de no adjudicar el contrato, vemos que conlleva la necesidad de indemnizar a los licitadores que hayan optado al procedimiento por los posibles gastos en que hayan incurrido.

En otro orden, en relación a la posibilidad de mantener la suspensión del procedimiento, vemos que la desafortunada técnica legislativa no da pie a margen de decisión por parte del ente contratante, ya que el tenor literal de la Disp. Adic. 8ª RD Ley 17/2020 señala expresamente en su párrafo 1º que “se acuerda el levantamiento de la suspensión de los términos e interrupción de los plazos de los procedimientos de contratación (…) siempre y cuando su tramitación se realice por medios electrónicos”; esto es, la propia norma ya ha operado de forma automática dicho alzamiento de suspensión de plazos en dichos procedimientos.

Conclusiones

1ª. En el supuesto planteado entendemos viable justificar la decisión de no adjudicar el contrato al amparo de la previsión del art. 152.3 LCSP 2017, lo que conllevará la pertinente indemnización a los candidatos que hayan participado en la licitación por los gastos en los que hubieran incurrido.

2ª. En los supuestos de desistimiento y decisión de no adjudicar el contrato, ambos conllevan la necesidad de indemnizar a los licitadores que hayan optado al procedimiento por los posibles gastos en que hayan incurrido.

3ª.  En relación a la posibilidad de mantener la suspensión del procedimiento, la Disp. Adic. 8ª RDley 17/2020 ya ha operado de forma automática dicho alzamiento de suspensión de plazos en dichos procedimientos.