Designación de Concejales con dedicación parcial en municipios de menos de 5.000 habitantes

Planteamiento

Hace un mes la Corporación adoptó acuerdo de dedicaciones aprobando dos dedicaciones exclusivas. Ahora se está planteando por el equipo de gobierno que necesitan un personal eventual o de confianza. Nuestro municipio tiene 3.700 habitantes. Dado que la ley exige para los municipios de esta población que no se disponga de ninguna dedicación exclusiva, se plantean adoptar en Pleno nuevo acuerdo de dedicaciones, modificando las anteriores exclusivas y dejándolas en dedicaciones parciales al 90 o 95%, para poder aprobar la plaza de personal eventual o de confianza.

¿Ven ustedes algún inconveniente legal a estos nuevos acuerdos que pretenden adoptar?

Respuesta

El régimen retributivo de los Concejales lo encontramos en los arts. 75 y 75.bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, y en el RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-.

Conforme al art. 75.2 LRBRL y el art. 13 ROF, la competencia para determinar el número de puestos o cargos que pueden estar en este régimen retributivo es del Pleno. Con el sistema previsto en la normativa citada, se acuerda por el Pleno, no qué personas, sino qué cargos o puestos son los que pueden llegar a ejercer sus responsabilidades en el régimen que les permite percibir una retribución con alta en la Seguridad Social. Como hemos indicado en otras consultas, se ha querido seguir un criterio organizativo en cierto modo similar a la estructura de la Relación de Puestos de Trabajo -RPT-, haciendo descansar la opción retributiva en el cargo de tal forma que sea posteriormente el nombramiento de la persona concreta, lo que llevará a percibir la retribución que está asignada a ese puesto. En concreto, el art. 13.4 ROF dispone que:

• “El Pleno corporativo, a propuesta del Presidente, determinará, dentro de la consignación global contenida a tal fin en el Presupuesto, la relación de cargos de la Corporación que podrán desempeñarse en régimen de dedicación exclusiva y, por tanto, con derecho a retribución, así como las cuantías que correspondan a cada uno de ellos en atención a su grado de responsabilidad. El nombramiento de un miembro de la Corporación para uno de estos cargos sólo supondrá la aplicación del régimen de dedicación exclusiva si es aceptado expresamente por aquél, en cuyo caso esta circunstancia será comunicada al Pleno de la siguiente sesión ordinaria.”

Por lo tanto, será el Pleno el órgano que determine el número de cargos que podrán estar dados de alta en el régimen de la Seguridad Social por contar con esa dedicación exclusiva o parcial, todo ello con la limitación presupuestaria que exista y, por supuesto, la del número de cargos que como máximo se pueden nombrar. De acuerdo con el art. 75.ter.d) LRBRL, el número de Concejales con dedicación exclusiva en un municipio como el que se nos describe podrá ser de tres:

• “d) En los Ayuntamientos de Municipios con población comprendida entre 3.001 y 10.000 habitantes, los miembros que podrán prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva no excederá de tres.”

En cuanto a las cuantías previstas para esos puestos, el art. 75.bis LRBRL establece un cuadro en función del número de habitantes, fijando como criterio las retribuciones de un Secretario de Estado. La cantidad se cuantifica en este momento en el RD-ley 24/2018, de 21 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes en materia de retribuciones en el ámbito del sector público, de cuyo art. 18 deducimos que en el municipio objeto de la consulta la cuantía de la dedicación será de 42.452,24 euros.

Por otra parte, el art. 104.bis.1.a) LRBRL prevé que:

• “Los Municipios de población entre 2.000 a 5.000 habitantes podrán excepcionalmente contar con un puesto de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual cuando no haya miembros de la corporación local con dedicación exclusiva.”

Se trata, por tanto, de determinar si al no ser dedicación exclusiva sino parcial sería posible crear un puesto de persona eventual.

Para resolverlo tendremos que ahondar en el concepto de las dedicaciones parciales y acudir al art. 75.2 LRBRL, que las describe:

• “2. Los miembros de las Corporaciones locales que desempeñen sus cargos con dedicación parcial por realizar funciones de presidencia, vicepresidencia u ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran, percibirán retribuciones por el tiempo de dedicación efectiva a las mismas, en cuyo caso serán igualmente dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social en tal concepto, asumiendo las Corporaciones las cuotas empresariales que corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo anterior. Dichas retribuciones no podrán superar en ningún caso los límites que se fijen, en su caso, en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado. En los acuerdos plenarios de determinación de los cargos que lleven aparejada esta dedicación parcial y de las retribuciones de los mismos, se deberá contener el régimen de la dedicación mínima necesaria para la percepción de dichas retribuciones.

• Los miembros de las Corporaciones locales que sean personal de las Administraciones públicas y de los entes, organismos y empresas de ellas dependientes solamente podrán percibir retribuciones por su dedicación parcial a sus funciones fuera de su jornada en sus respectivos centros de trabajo, en los términos señalados en el art. 5 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado sexto del presente artículo.”

La propia definición que se establece en el artículo nos revela que se trata de actividades que no alcanzan a la totalidad de las responsabilidades de un cargo, o al menos no a la totalidad de la jornada, ciñéndose a una función o un cometido más concreto.

Amparada en esa ausencia de limitación es cierto que se ha extendido la práctica, a nuestro juicio ilegal, de aprobar dedicaciones aparentemente parciales que alcanzan a porcentajes que superan el 80 o incluso el 90 por ciento de la exclusiva. A esa interpretación literal de la norma debemos oponer la propia esencia de la dedicación que se pretende sea parcial, incumpliendo el verdadero objetivo de esa limitación que es el control del gasto, y acercándose por tanto al fraude de ley al dar una apariencia de legalidad a una situación para eludir la aplicación de la norma que le corresponde. Ese sería el enfoque que se pretende en esta ocasión, esto es, reducir el porcentaje de exclusividad para dar la apariencia de legalidad que permita aplicar el art. 104.bis.1.a) LRBRL.

Es interesante la Sentencia del TSJ de Andalucía de 23 de febrero de 2018, que analiza el supuesto de una de esas dedicaciones “parciales” que son casi completas:

• “SEGUNDO.- El recurso de la parte apelante se centra en que en ningún momento la legislación de régimen local o la presupuestaria, señala cual sea el tiempo en los casos de dedicación parcial, a diferencia de lo que sí se hace en los casos de municipios de menos de 1.000 habitantes. Para los que se señala un máximo de 75%. TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por el apelante debe ser desestimado. Si bien es cierto que la limitación del 75% no está contemplada para municipios como el de autos, y sí solo para los menores de 1.000 habitantes, lo que es evidente es que tiene que existir alguna diferencia entre la dedicación exclusiva y la parcial. De modo que si la primera supone una dedicación del 100%, la diferencia con la dedicación parcial no puede ser tan insignificante que permitiese eludir las restricciones que impone la norma legal. Por lo tanto puede resultar orientativo, si así se prefiere decir, el que la legislación haya considerado para determinados municipios como dedicación parcial máxima el 75%. Sí debe señalarse que en cualquier caso este Tribunal coincide al señalar que una dedicación parcial de hasta el 90% viene en la práctica a suponer una dedicación exclusiva, que por lo tanto debe ser anulada. A esta conclusión no se puede oponer como hace el Ayuntamiento demandado la alegación que no tiene agotado los tres concejales que la ley le permite tener en dedicación exclusiva. Y es que como se refiere de contrario, la impugnación no es del número de concejales que se tenga en cada régimen, sino del acuerdo específico por el que se quiere tener una dedicación parcial del 90%. Y que de dejarse firme, podría suponer que se añadiesen tras concejales con dedicación exclusiva, vulnerando con ello de forma clara el límite previsto en la ley.”

Siguiendo el criterio de la citada Sentencia, entendemos que crear puestos de dedicación parcial a porcentajes del 90%, al objeto de poder crear el puesto de personal eventual, ha de reputarse como una vulneración de los límites que el legislador ha establecido.

Conclusiones

1ª. De acuerdo con el art. 75.ter.1.d) LRBRL, en los Ayuntamientos de municipios con población comprendida entre 3.001 y 10.000 habitantes, los miembros que podrán prestar sus servicios en régimen de dedicación exclusiva no excederá de tres.

2ª. De acuerdo con el art. 104.bis.1.a) LRBRL, los municipios de población entre 2.000 a 5.000 habitantes podrán excepcionalmente contar con un puesto de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual cuando no haya miembros de la Corporación Local con dedicación exclusiva.

3ª. No es posible que una dedicación parcial alcance al 90% de la exclusiva, constituyendo un supuesto de fraude de ley.

4ª. No creemos que la solución propuesta, por tanto, se ajuste a la legalidad.