Delegación de la recogida de residuos en el consejo comarcal: cobro de tasa o prestación patrimonial pública no tributaria

Planteamiento

El ayuntamiento tiene delegada la competencia de prestación del servicio de recogida de residuos en el consejo comarcal. La gestión recaudatoria de la tasa por dicho servicio está delegada en el organismo de gestión tributaria de la diputación provincial. El consejo comarcal presta el servicio mediante gestión indirecta a través de una empresa mixta, en la que ostenta una participación del 49%, correspondiendo el 51% restante a un socio privado.

El ayuntamiento cobra, mediante tasa regulada en la correspondiente ordenanza fiscal, el coste total del servicio, que además de incluir la recogida delegada al consejo comarcal, también comprende otros conceptos:

• - Gastos de tratamiento.

• - Campañas de sensibilización.

• - Mantenimiento de vehículo municipal.

• - Coste de la gestión del padrón tributario por parte del organismo de gestión tributaria.

• - Gastos directos e indirectos relacionados con el servicio.

En consecuencia, una parte del importe de la tasa cubre la delegación de la recogida de residuos al consejo comarcal, y otra parte corresponde a gastos asumidos directamente por el ayuntamiento que no están comprendidos en la delegación de competencias.

Se plantea, por tanto, la siguiente cuestión:

• - ¿Cómo corresponde el pago de estos servicios: mediante ordenanza fiscal (tasa) y/o mediante ordenanza no fiscal de prestación patrimonial?

• - ¿Debería articularse a través de ambas opciones simultáneamente?

• - ¿Debe el consejo comarcal aprobar algún tipo de ordenanza propia?

El informe técnico encargado por la Agencia autonómica de residuos concluye sobre los únicos casos en los que el cobro del servicio debe realizarse mediante una PPNT:

• “(…) queda claro que, en el ámbito de los residuos, correspondería el cobro del servicio mediante una prestación patrimonial de carácter público no tributaria sólo cuando:

• • - Una empresa presta el servicio a riesgo y ventura bajo el régimen de concesión de acuerdo con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

• • - Es la empresa quien directamente cobra el servicio.

• Se trata de casos poco habituales. (…). Para el resto de casos, procedería el cobro de una tasa o de un precio público.”

En el caso que planteamos, la empresa XXX no presta el servicio a través de una concesión y, por tanto, no asume el riesgo y ventura propios de dicha figura.

Asimismo, existe el informe de la Subdirección General de Servicios Jurídicos Tributarios de la Agencia Tributaria de Madrid (apartado 2), en el que se sostiene un criterio interpretativo según el cual el servicio podría configurarse como tasa si los usuarios fueran realmente los destinatarios y la sociedad actuara como mero ente instrumental, siendo el ayuntamiento el verdadero sujeto de la contraprestación. Este enfoque se fundamenta en el criterio de la Dirección General de Tributos.

De acuerdo con este criterio, ¿deberíamos considerar a XXX como un ente meramente instrumental en la gestión del servicio y, en consecuencia, entender que lo que corresponde al ayuntamiento es aprobar una ordenanza fiscal -tasa- y no una ordenanza no fiscal de prestación patrimonial pública no tributaria -PPNT-?

Respuesta

La posición doctrinal está más o menos clara, lo que no vemos tan claro es cómo se presta el servicio porque según manifiesta la entidad consultante, el consejo comarcal presta el servicio mediante gestión indirecta con una empresa mixta y, si eso es así, tendrá que ser una prestación patrimonial pública no tributaria. Dudamos que XXX pueda considerarse una entidad simplemente instrumental, puesto que existen en cascada supuestos de delegación de la competencia y en la prestación del servicio, puesto que el ayuntamiento lo delega en el consejo comarcal y este a su vez contrata la gestión indirecta con una empresa mixta.

Coincidimos con los estudios presentados, que se basan en la consulta vinculante de la DGT V1758-20, de 3 de junio de 2020.

Si lo que se repercute a los usuarios en la misma tasa es, por una parte, los costes de la gestión indirecta y, por otra, costes del propio ayuntamiento, tienen naturaleza distinta. Porque mientras que los costes de las actuaciones del propio ayuntamiento que realiza directamente tienen o pueden tener naturaleza de tasa, los propios de la gestión del servicio que se ha delegado tendrían naturaleza de prestación patrimonial pública no tributaria.

Recordemos que el art. 20.6 del RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, introducido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, dispone que:

• “Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.

• En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.

• Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público, las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas.”

Llamamos la atención sobre el hecho de que para que lo que se perciba de los usuarios tenga la naturaleza de prestación patrimonial pública no tributaria -PPPNT- es necesario que el servicio sea prestado coactivamente, es decir que si lo prestara por el ayuntamiento sin intermediación alguna de concesionario tuviese naturaleza de tasa.

Como dice la DGT en su consulta vinculante V1758-20, de 3 de junio de 2020:

• “Las anteriores modificaciones consisten básicamente en plasmar en el ordenamiento jurídico tributario una categoría prevista en el artículo 31.3 de la Constitución, las prestaciones patrimoniales de carácter público, que pueden ser de dos tipos, tributarias y no tributarias. De esta manera, frente a las tasas, se da entrada a las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario para los supuestos de prestación de servicios públicos de carácter coactivo realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta.”

Como indica la sentencia del TS de 23 de junio de 2020:

• “… puede afirmarse que el criterio que diferencia a la tasa de la prestación patrimonial pública no tributaria o tarifa, aparte su naturaleza, es la condición del ente gestor. Mientras que el precio público se diferencia de dicha tarifa o prestación patrimonial pública no tributaria, no sólo por la condición del ente gestor, sino también, por la nota de su exigencia coactiva y obligatoria para los ciudadanos, a diferencia del precio público que se caracteriza por su voluntariedad y por la prestación del servicio en régimen de competencia con el sector privado.

En definitiva, las prestaciones patrimoniales públicas no tributarias no son ni tasa ni precio público.”

Y la consulta vinculante de la DGT nº V1511-19 de 21 de junio de 2019, de forma clarificadora, considera que:

• “- Si la prestación de este servicio como competencia del Ayuntamiento es de carácter coactivo para los ciudadanos, es decir, cumple los requisitos del artículo 20, apartados 1 y 2 del TRLRHL (no es de solicitud o recepción voluntaria para los administrados o dicho servicio no se presta por el sector privado), la prestación patrimonial que se establezca deberá configurarse como:

• • Tasa: si se presta directamente por el propio Ayuntamiento por sus propios medios, sin personificación diferenciada.

• • Prestación patrimonial de carácter público no tributario: si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada (como es la sociedad mercantil local o entidad pública empresarial) o mediante gestión indirecta a través de las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos (como es la concesión administrativa).

• - Si la prestación del servicio no cumple ninguno de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 del artículo 20 del TRLRHL para su configuración como tasa (el servicio tiene carácter voluntario y se presta también por el sector privado), en este caso, la prestación patrimonial que se establezca se configurará como:

• • Precio público: si se presta directamente por el Ayuntamiento.

• • Precio privado: si se presta mediante alguna de las formas de gestión directa con personificación diferenciada o mediante gestión indirecta.”

Pero, tal y como indica la consulta anteriormente citada de la DGT V1758-20, de 3 de junio de 2020:

• “… la prestación del servicio de recogida de basuras a través de la sociedad mercantil de capital íntegramente municipal es meramente instrumental, es decir, que quien realmente presta el servicio es el ayuntamiento, por ser quien se relaciona con los usuarios de tal servicio, tanto para la gestión, liquidación, recaudación e inspección de la contraprestación satisfecha por los usuarios, que es ingresada en el presupuesto municipal; como en la propia prestación del servicio (es el Ayuntamiento quien responde ante los usuarios, tramita las altas y bajas, resuelve quejas, incidencias, etc.) y la sociedad mercantil es un mero instrumento del Ayuntamiento y solo se relaciona con este último, a quien factura el coste del servicio, no percibiendo cantidad alguna de los usuarios por la prestación del servicio.

• En este caso, se debe concluir que la contraprestación que abonan los usuarios del servicio tendrá la naturaleza jurídica de tasa, ya que el servicio público de recogida de residuos urbanos se presta por el Ayuntamiento.”

En consecuencia, consideramos que si efectivamente la sociedad presta el servicio de una forma simplemente instrumental será una tasa que deberá cobrar, en principio el consejo comarcal o el propio ayuntamiento. Pero si el consejo comarcal ha realizado una contratación mediante gestión indirecta de la sociedad tendrá que ser una prestación patrimonial pública no tributaria.

A nuestro juicio, en supuesto normal de que exista una gestión indirecta debe asumirse con todas las consecuencias que tiene dicha gestión indirecta. Ahora bien, en el caso de que se trate de una ejecución del servicio simplemente instrumental y las relaciones de los usuarios lo sean con el consejo comarcal o con el propio ayuntamiento, seguirá manteniendo la naturaleza de tasa.

En el caso de que efectivamente tenga la consideración de gestión indirecta y, por tanto, lo que se percibe de los usuarios sea una prestación patrimonial pública no tributaria , deben separarse en dos instrumentos diferentes uno de ellos tendría la naturaleza de tasa y debería tramitarse como ordenanza fiscal, y la otra (los costes de la prestación del servicio de residuos que está delegado) una prestación patrimonial pública no tributaria, que debería tramitarse de conformidad con el art. 20.6 TRLRHL. A nuestro juicio, no debería cobrarse todo a los usuarios a través de una única tasa u ordenanza fiscal puesto que tiene naturaleza diferente, siendo ambas opciones simultáneas puesto que responden a costes diferentes y en cada una deben repercutirse los costes correspondientes.

Por último, entendemos que, en principio, el consejo comarcal no debe de aprobar ordenanza alguna puesto que el ayuntamiento sigue conservando la titularidad del servicio.

El art. 9.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público –LRJSP–, dispone que:

• “Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.”

En el ámbito de las facultades que se ostentan en relación con la gestión de los tributos, el art. 106.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local -LRBRL-, dispone que:

• “Es competencia de las entidades locales la gestión, recaudación e inspección de sus tributos propios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de las entidades locales de ámbito superior o de las respectivas Comunidades Autónomas, y de las fórmulas de colaboración con otras entidades locales, con las Comunidades Autónomas o con el Estado, de acuerdo con lo que establezca la legislación del Estado.”

El art. 7.2 TRLRHL, dispone que:

• “El acuerdo que adopte el Pleno de la corporación habrá de fijar el alcance y contenido de la referida delegación y se publicará, una vez aceptada por el órgano correspondiente de gobierno, referido siempre al Pleno, en el supuesto de Entidades Locales en cuyo territorio estén integradas en los "Boletines Oficiales de la Provincia y de la Comunidad Autónoma", para general conocimiento”

Como lo que se delega es el ejercicio de la competencia y no ésta en sí misma, el órgano que la ejerce por delegación está sujeto a las instrucciones y normas del órgano delegante, porque el órgano delegado no ejerce ninguna competencia propia, porque no hay alteración de la competencia. Y el propio art. 9.4 LRJSP dispone que:

• “Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación indicarán expresamente esta circunstancia y se considerarán dictadas por el órgano delegante.”

En consecuencia, corresponde al órgano delegante determinar las condiciones en las que se va a ejecutar la delegación. Por ello entendemos que tanto la ordenanza fiscal como la ordenanza propia del servicio deben ser aprobadas por los ayuntamientos respectivos. Sin perjuicio de que, como dispone el art. 7.3, in fine, TRLRHL:

• “Las facultades delegadas serán ejercidas por el órgano de la entidad delegada que proceda conforme a las normas internas de distribución de competencias propias de dicha entidad.”

En este sentido, recomendamos la lectura de la consulta “Aprobación de ordenanzas en caso de delegación de competencias de tratamiento y recogida de residuos”.

Conclusiones

1ª. Si la sociedad presta el servicio de una forma simplemente instrumental será una tasa lo que se percibirá de los usuarios y, en este caso, no hará falta separar los costes en dos ordenanzas diferentes.

2ª. A nuestro juicio, en el caso de que exista una gestión claramente indirecta, deben separarse los costes y repercutirse a los usuarios en dos ordenanzas diferentes una fiscal por la tasa y otra no fiscal por la prestación patrimonial pública no tributaria.

3ª. Ambas ordenanzas pueden coexistir simultáneamente dado que repercuten costes diferentes.

4ª. En principio el consejo comarcal no debe de aprobar ningún tipo de ordenanza propia puesto que ejerce una competencia delegada por el ayuntamiento.