En su día se decretó por parte del Alcalde la concesión del permiso retribuido recuperable a varios trabajadores del Ayuntamiento. Ahora se pretende negociar con los trabajadores para recuperar esos días. Llegados a este punto, surge la duda de si es o no de aplicación al Ayuntamiento debido a que el RD-ley 10/2020 indica que se aplicará a entidades del sector público y no a Administración Pública.
Nos surge la duda de si deben y pueden recuperar esos permisos o no.
Este tema ha sido objeto de un intenso debate, en el que además la casuística es mucho más variada de lo que a primera vista parece. En tal sentido, recomendamos la lectura de las siguientes Consultas relacionadas:
Literalmente, el art. 3 del RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, dispone que:
Según su art. 2, respecto de “Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley” su duración fue “entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive”, con carácter “obligatorio”.
Como acertadamente indican, el primer punto del debate ha sido y es si se aplica a la Administración Pública, o únicamente a las sociedades mercantiles del sector público. Y si de ser aplicable a la Administración Pública, sería aplicable no solamente al personal laboral sino también al funcionario.
La opinión más extendida sobre su aplicación al personal laboral de las Administraciones, es que sí podría resultar de aplicación dada la dicción literal del art. 1 RD-ley 10/2020 (“El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado”), salvo que se entienda que por entidad del sector público únicamente está incluido el sector público empresarial.
Las opiniones consultadas hasta el momento entienden que esto no es así, y que por sector público debe entenderse cualquier Administración o entidad incluida en el art. 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, posición que compartimos. Pero al considerar que resulta legalmente posible aplicarlo al personal laboral, no significa que resulte la única opción según la citada norma, ya que también la opinión mayoritaria entiende que la solución adoptada debe incluir a ambos colectivos, funcionarios y laborales.
Existen numerosas opiniones al respecto:
El asunto no es sencillo, no únicamente por la diferencia cultural entre el sector público y privado, y entre funcionarios y laborales de la Administración, sino también legislativamente. De forma expresa, el art. 30 (“Imposibilidad de la prestación”) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, establece que, aunque de discutible aplicación, “Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”.
También lo es por la diferencia de casos que hacen muy complicada una solución unitaria: teletrabajo, trabajo en casa, confinamientos preventivos, personal vulnerable sin baja, servicios o instalaciones en los que se podía trabajar en condiciones seguras y otros que no, etc.
Con los elementos indicados, debemos tener en cuenta que, de decidir regularse, entendemos que resulta posible aplicando los siguientes criterios de actuación, que necesariamente deben ser negociados (intento de negociación de buena fe):
- El permiso recuperable será como máximo del 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, sin que pueda tener efectos retroactivos ni posteriores, salvo que expresamente se haya establecido previa y expresamente en las citadas “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19 y el estado de alarma, y solamente a partir de la vigencia de las mismas, sean anteriores, coetáneas o posteriores al RD-ley 10-2020.
- Aunque resulta posible por el diferente marco jurídico aplicable, recomendamos que en la recuperación derivada de las “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19 y el estado de alarma, incluyan a todo el personal con independencia de su naturaleza, funcionarios y laborales.
- En otro caso, únicamente podrían aplicarlo al personal laboral.
- La recuperación puede realizarse hasta el 31 de diciembre de 2020 como máximo.
- El RD-ley 10/2020 recuerda que la recuperación de estas horas “no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo], ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”.
- Debe negociarse en el seno de la Mesa General de Negociación -MGN- (condiciones comunes a funcionarios y laborales) con una duración máxima de siete días, lo que en buena lógica se producirá cuando finalice el estado de alarma y las restricciones a la movilidad.
Si únicamente afecta al personal laboral, la negociación sería en el Comité de Empresa o Delegados de personal laborales.
- Lo pactado debe regular tanto la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, como el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, y también el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado, con el límite del 31 de diciembre de 2020. La propia norma expresa la posibilidad de que la recuperación sea parcial.
- De no llegar a acuerdo, el Ayuntamiento, en el plazo de siete días, debe notificar la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, incluyendo y respetando los apartados anteriores.
1ª. Entendemos que resulta posible exigir la recuperación del permiso obligatorio recuperable al personal laboral en aplicación del RD-ley 10/2020, y en los términos que se establezcan, considerando las normas del citado RD-ley 10/2020 como de derecho indisponible.
2ª. Para extender dicha recuperación al personal funcionario, cosa que recomendamos, debería haber estado expresamente incluido en las “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19, anteriores, coetáneas o posteriores al RD-ley 10/2020, pero que no podrán tener efectos retroactivos.
3ª. La recuperación puede ser de forma parcial o total, y hasta el 31/12/2020.
4ª. De no existir pacto en la MGN, puede imponerse directamente por el Ayuntamiento.