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2020

¿Deben los trabajadores del Ayuntamiento recuperar los días de permiso retribuido recuperable del RD-ley 10/2020?


Planteamiento

En su día se decretó por parte del Alcalde la concesión del permiso retribuido recuperable a varios trabajadores del Ayuntamiento. Ahora se pretende negociar con los trabajadores para recuperar esos días. Llegados a este punto, surge la duda de si es o no de aplicación al Ayuntamiento debido a que el RD-ley 10/2020 indica que se aplicará a entidades del sector público y no a Administración Pública.

Nos surge la duda de si deben y pueden recuperar esos permisos o no.

Respuesta

Este tema ha sido objeto de un intenso debate, en el que además la casuística es mucho más variada de lo que a primera vista parece. En tal sentido, recomendamos la lectura de las siguientes Consultas relacionadas:

  • - ¿Procede la recuperación de días no trabajados por empleado del Ayuntamiento por patologías relacionadas con la crisis sanitaria por coronavirus?
  • - Permiso retribuido recuperable: ¿puede el Ayuntamiento imponer su compensación con los servicios extraordinarios realizados durante el año por los trabajadores?
  • - Posibilidad de aplicación a empleados municipales del permiso retribuido recuperable con motivo del estado de alarma por la crisis del coronavirus.
  • - Comunidad Valenciana. Recuperación del permiso retribuido recuperable del RD-ley 10/2020 en caso de personal temporal del ayuntamiento.
  • - Aplicación de permiso retribuido recuperable del RD-ley 10/2020 al personal funcionario y laboral. Efectos sobre el personal que no puede teletrabajar durante la crisis del coronavirus.
  • - ¿Resulta de aplicación a los empleados públicos de la Administración Local, incluidos sus entes dependientes, el “permiso retribuido recuperable” establecido con motivo de la crisis por coronavirus?
  • - Comunidad Valenciana. ¿Resulta de aplicación al personal funcionario del Ayuntamiento el permiso retribuido recuperable aprobado por RD-ley 10/2020 para la lucha contra el coronavirus?

Literalmente, el art. 3 del RD-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, dispone que:

  • “1. La recuperación de las horas de trabajo se podrá hacer efectiva desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre de 2020.
  • 2. Esta recuperación deberá negociarse en un periodo de consultas abierto al efecto entre la empresa y la representación legal de las personas trabajadoras, que tendrá una duración máxima de siete días.
  • En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. (…).
  • Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de las personas que integran la representación legal de las personas trabajadoras o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de las personas que se hayan visto afectadas por este permiso extraordinario.
  • Las partes podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por los procedimientos de mediación o arbitraje previstos en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico a los que hace referencia el artículo 83 del de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
  • El acuerdo que se alcance podrá regular la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, así como el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado.
  • De no alcanzarse acuerdo durante este periodo de consultas, la empresa notificará a las personas trabajadoras y a la comisión representativa, en el plazo de siete días desde la finalización de aquel, la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso.
  • 3. En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente.”

Según su art. 2, respecto de “Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley” su duración fue “entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive”, con carácter “obligatorio”.

Como acertadamente indican, el primer punto del debate ha sido y es si se aplica a la Administración Pública, o únicamente a las sociedades mercantiles del sector público. Y si de ser aplicable a la Administración Pública, sería aplicable no solamente al personal laboral sino también al funcionario.

La opinión más extendida sobre su aplicación al personal laboral de las Administraciones, es que sí podría resultar de aplicación dada la dicción literal del art. 1 RD-ley 10/2020 (“El presente real decreto-ley se aplicará a todas las personas trabajadoras por cuenta ajena que presten servicios en empresas o entidades del sector público o privado”), salvo que se entienda que por entidad del sector público únicamente está incluido el sector público empresarial.

Las opiniones consultadas hasta el momento entienden que esto no es así, y que por sector público debe entenderse cualquier Administración o entidad incluida en el art. 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, posición que compartimos. Pero al considerar que resulta legalmente posible aplicarlo al personal laboral, no significa que resulte la única opción según la citada norma, ya que también la opinión mayoritaria entiende que la solución adoptada debe incluir a ambos colectivos, funcionarios y laborales.

Existen numerosas opiniones al respecto:

  • - El Ministerio de Política Territorial y Función Pública remitió a las Administraciones Locales una comunicación aclaratoria que afirma expresamente que este permiso no es de aplicación ni al personal funcionario ni al personal laboral de las entidades del sector público.
  • - En línea con la postura del Ministerio, la FEMP se decanta por entender que no se aplica ni a funcionarios ni a personal laboral de la Administración lLocal (Nota informativa“Interpretación RDL 10/2020 permiso retribuido recuperable para personal servicios no esenciales”).
  • - El Instituto de Derecho Local entiende que el permiso retribuido recuperable previsto en el RD-ley 10/2020 debe ser aplicable de forma obligatoria a todo el personal de la Administración -laboral o funcionario-, incluida la local, que en este momento aún siga desarrollando sus funciones y éstas no hayan sido declaradas esenciales (artículo de opinión de LUIS GORDO, profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la UAM).
  • - La Dirección General de Administración Local de la Generalitat Valenciana manifiesta en su “Nota informativa sobre el permiso retribuido recuperable para personas trabajadoras de los servicios no esenciales” que dicho permiso se aplica al personal laboral de la Administración pero no al funcionario.
  • -La Diputación de Barcelona, en el documento Nota jurídica nº 3 de marzo de 2020, sobre “Anàlisi: Reial Decret Llei 8/2020, de 17 de març, Reial Decret Llei 9/2020, de 27 de març, i del Reial Decret Llei 10/2020, de 29 de març, des de la perspectiva de l’aplicació al personal al servei dels ajuntaments”, considera que el citado permiso únicamente es obligatorio al personal laboral, no al funcionario.
  • - Un artículo de opinión de SÁNCHEZ MORÓN, Catedrático de derecho Administrativo, que fue presidente de la Comisión para el estudio y preparación del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, opina que debería incluirse a ambos colectivos, pero dicho con todos los respetos, desde un punto de vista voluntarista y no desde como una opinión basada estrictamente en derecho (“¿Cómo es posible entender, sobre la base de las imprecisiones de un decreto-ley, que algunos grupos de funcionarios pueden quedar exentos de esos deberes? Los funcionarios públicos no somos un colectivo aparte ni una casta”).
  • - Otro artículo de opinión de JIMENEZ ASENSIO, también muy calificado, entiende que solamente sería de aplicación si así lo indican las “instrucciones y resoluciones” dictadas sobre los servicios esenciales y el teletrabajo según la literalidad de la norma (no la opinión personal voluntarista), cosa que no ha ocurrido habitualmente como por ejemplo en la AGE. Aunque manifiesta que “la dualidad entre empleo público y empleo en el sector privado será insostenible. Y sangrante”.

El asunto no es sencillo, no únicamente por la diferencia cultural entre el sector público y privado, y entre funcionarios y laborales de la Administración, sino también legislativamente. De forma expresa, el art. 30 (“Imposibilidad de la prestación”) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, establece que, aunque de discutible aplicación, “Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo”.

También lo es por la diferencia de casos que hacen muy complicada una solución unitaria: teletrabajo, trabajo en casa, confinamientos preventivos, personal vulnerable sin baja, servicios o instalaciones en los que se podía trabajar en condiciones seguras y otros que no, etc.

Con los elementos indicados, debemos tener en cuenta que, de decidir regularse, entendemos que resulta posible aplicando los siguientes criterios de actuación, que necesariamente deben ser negociados (intento de negociación de buena fe):

- El permiso recuperable será como máximo del 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, sin que pueda tener efectos retroactivos ni posteriores, salvo que expresamente se haya establecido previa y expresamente en las citadas “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19 y el estado de alarma, y solamente a partir de la vigencia de las mismas, sean anteriores, coetáneas o posteriores al RD-ley 10-2020.

- Aunque resulta posible por el diferente marco jurídico aplicable, recomendamos que en la recuperación derivada de las “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19 y el estado de alarma, incluyan a todo el personal con independencia de su naturaleza, funcionarios y laborales.

- En otro caso, únicamente podrían aplicarlo al personal laboral.

- La recuperación puede realizarse hasta el 31 de diciembre de 2020 como máximo.

- El RD-ley 10/2020 recuerda que la recuperación de estas horas “no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo, el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el artículo 34.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores [el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo], ni la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación. Asimismo, deberán ser respetados los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente”.

- Debe negociarse en el seno de la Mesa General de Negociación -MGN- (condiciones comunes a funcionarios y laborales) con una duración máxima de siete días, lo que en buena lógica se producirá cuando finalice el estado de alarma y las restricciones a la movilidad.

Si únicamente afecta al personal laboral, la negociación sería en el Comité de Empresa o Delegados de personal laborales.

- Lo pactado debe regular tanto la recuperación de todas o de parte de las horas de trabajo durante el permiso regulado en este artículo, como el preaviso mínimo con que la persona trabajadora debe conocer el día y la hora de la prestación de trabajo resultante, y también el periodo de referencia para la recuperación del tiempo de trabajo no desarrollado, con el límite del 31 de diciembre de 2020. La propia norma expresa la posibilidad de que la recuperación sea parcial.

- De no llegar a acuerdo, el Ayuntamiento, en el plazo de siete días, debe notificar la decisión sobre la recuperación de las horas de trabajo no prestadas durante la aplicación del presente permiso, incluyendo y respetando los apartados anteriores.

Conclusiones

1ª. Entendemos que resulta posible exigir la recuperación del permiso obligatorio recuperable al personal laboral en aplicación del RD-ley 10/2020, y en los términos que se establezcan, considerando las normas del citado RD-ley 10/2020 como de derecho indisponible.

2ª. Para extender dicha recuperación al personal funcionario, cosa que recomendamos, debería haber estado expresamente incluido en las “instrucciones y resoluciones” que se dictaron estableciendo los servicios esenciales y los ajustes en horarios y jornada por el COVID-19, anteriores, coetáneas o posteriores al RD-ley 10/2020, pero que no podrán tener efectos retroactivos.

3ª. La recuperación puede ser de forma parcial o total, y hasta el 31/12/2020.

4ª. De no existir pacto en la MGN, puede imponerse directamente por el Ayuntamiento.