¿Debe el ayuntamiento autorizar la cesión de un contrato en caso de tener la empresa cedente deudas con Hacienda? ¿Podrían las mismas ser reclamadas al ente local?

Planteamiento

En diciembre se inició un expediente de penalidades a una concesionaria de un servicio municipal puesto que, por un lado, se acreditó que había estado prestando el servicio a través de una fundación sin contar con autorización del órgano de contratación y, por otro, por mantener deudas con Hacienda. El expediente de penalidades se resolverá imponiendo dos penalidades por infracción grave y muy grave.

Ahora la concesionaria ha solicitado la cesión del contrato a la fundación. ¿Se puede aceptar la cesión si la sociedad cedente sigue teniendo deudas? La cesionaria cumple con los requisitos establecidos en el pliego inicial.

En caso de que se apruebe la cesión, ¿las deudas que tiene la concesionaria inicial podrían ser reclamadas al ayuntamiento si ahora la titular de la concesión es otra entidad?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, prevé en su art. 214 que la cesión del contrato cabe siempre y cuando los pliegos así lo prevean y señalen necesariamente que los derechos y obligaciones dimanantes del contrato puedan ser cedidos por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado.

Sin perjuicio de lo establecido en el art. 214.2.b) LCSP 2017, no podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando ésta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.

Como indicamos en nuestro Memento de contratación administrativa:

• “La cesión del contrato es un supuesto de modificación que se rige por sus normas propias, es un caso de novación modificativa subjetiva del contrato (CC art.1203 s.), que tiene lugar por la subrogación de un tercero en la posición jurídica del contratista, quien, desde el momento de la cesión, queda desligado del vínculo contractual con la Administración, siendo sustituido por el cesionario.

• La cesión del contrato, como instrumento técnico que permite su circulación o tráfico en cuanto bien o valor jurídico en sí mismo considerado, es la transferencia negocial a un tercero, el cesionario, del conjunto de posiciones contractuales constituidas en la persona de uno de los originarios contratantes, el cedente, de tal forma que, a través de dicha sustitución negocial del tercero en la posición de parte del contrato y el lugar del cedente, dicho tercero entra en la totalidad de los derechos y obligaciones que, en su orgánica interdependencia, se deriven del contrato estipulado por el cedente (…). La cesión del contrato subroga al cesionario en los derechos y obligaciones del contratista cedente, y alcanza a todos ellos y no a una parte. La cesión del contrato no lo extingue, sino que solo modifica uno de los sujetos de la relación jurídica.”

Por tanto, la cesión de contrato se configura como un negocio jurídico por el que una persona transmite a otra la posición jurídica activa y pasiva, es decir, como acreedor y deudor, que el primero ostenta en un contrato que celebró previamente con un tercero. Como se indica en el Informe 2/2003, de 27 de mayo, de la JCCA de Baleares, no cabe ceder sólo los derechos y no trasladar al cesionario las correspondientes responsabilidades contractuales.

Así pues, el art. 214.2 prevé que para que los contratistas puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros, los pliegos deberán contemplar, como mínimo, la exigencia de los siguientes requisitos:

• a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión. Dicha autorización se otorgará siempre que se den los requisitos previstos en las letras siguientes. El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.

• b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o, cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el contratista en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación, o haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración del concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, en los términos previstos en la legislación concursal.

• No obstante lo anterior, el acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.

• c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible en función de la fase de ejecución del contrato, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

• d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

Por último, en línea con lo expuesto, el art. 214.3 LCSP 2017 prevé expresamente que el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Así, vemos que la subrogación del cesionario asume los derechos y obligaciones que dimanen de la ejecución del contrato no solo después de la fecha de la cesión, sino también los derivados de la parte ejecutada con anterioridad a la misma. No obstante, cedente y cesionario pueden válidamente pactar los derechos y obligaciones posteriores a la cesión del contrato, pudiendo la Administración contratante de forma válida autorizar que el cumplimiento de las obligaciones por parte del cesionario solo se asuma a partir de un momento determinado. A falta de pacto se entiende que el cedente responde respecto de la completa vida del contrato (Sentencia del TS 14 de octubre de 2005,Sentencia del TSJ Andalucía 18 de julio de 2001,Sentencia del TSJ Madrid de 27 de abril de 2001).

Por tanto, el hecho de que la empresa cedente tenga deudas no es óbice para la cesión del contrato si se dan los requisitos previstos en los pliegos y en el art. 214 LCSP 2017, sin que pueda exigírsele a la Administración responsabilidad alguna por las deudas que tiene la empresa cedente.

Conclusiones

1ª. El hecho de que la empresa cedente tenga deudas no es impedimento para la cesión del contrato si se dan los requisitos previstos en los pliegos y en el art. 214 LCSP 2017.

2ª. Las deudas de la empresa cedente con la Hacienda Pública no pueden ser reclamadas a la Administración que autoriza la cesión del contrato.