abr
2020

¿Debe asumir el Ayuntamiento el coste que supone para el adjudicatario del servicio de ayuda a domicilio la adquisición de los EPI necesarios para su personal por la crisis sanitaria por coronavirus?


Planteamiento

Este Ayuntamiento tiene contratado con una empresa la prestación del servicio de ayuda a domicilio, abonándose un precio por hora de servicio prestado. Debido a la pandemia provocada por el COVID-19, resulta necesario dotar al personal que presta el servicio de unos equipos de protección individual, que no eran preceptivos en el año 2016 cuando se aprobaron los Pliegos que regulan el contrato. El tenor literal del Pliego de Prescripciones Técnicas es el siguiente:

  • “La empresa tendrá que dotar al personal auxiliar de ayuda a domicilio de los medios y elementos materiales suficientes y adecuados para la realización de las actuaciones básicas del servicio y la atención a la persona usuaria, adaptados, en su caso, a las necesidades de la persona en situación de dependencia, así como material desechable y los medios de protección personal de carácter preceptivo, adecuados al personal para el ejercicio de sus funciones.”

El contrato se adjudicó en abril y se formalizó en mayo de 2017, por lo que, conforme a la Disp. Trans. 1ª LCSP 2017, se rige por la normativa anterior en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción.

Por la empresa contratista se informó al Ayuntamiento en reunión mantenida el 19 de marzo de 2020 que únicamente había podido adquirir 100 EPI para el personal que presta el servicio. Ante esta situación, se resolvió por la Alcaldía, el 20 de marzo de 2020, con efectos desde el 23 de marzo de 2020, “El establecimiento respecto a la prestación del Servicio de ayuda a domicilio, de unos servicios mínimos o básicos determinados por la disponibilidad presente y futura de los EPI para los trabajadores y trabajadoras, servicios básicos que se podrán prestar en función de la durabilidad de los EPI de que se dispone, con la posibilidad de ir ampliando las prestaciones en la medida que se consigan nuevos equipos”.

Por la empresa contratista se solicita que el Ayuntamiento asuma el coste que representan estos EPI. ¿Debe asumirlo?

Si la respuesta es afirmativa, ¿procede tramitar una modificación del contrato no prevista en los pliegos, de forma que se asuma por el Ayuntamiento el sobrecoste que representan los EPI, bien abonando su importe o incrementando el precio/hora?, ¿o procedería indemnizar al contratista por el coste de estos EPI?

Téngase en cuenta que, por otra parte, se está tramitando expediente para acordar que se ha producido una suspensión parcial del servicio y se indemnizarán los conceptos contemplados en el art. 34.1 RD-ley 8/2020.

Respuesta

El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha tenido una clara incidencia en la ejecución de los contratos públicos adjudicados por las Administraciones Públicas, como se pone de manifiesto en la regulación que confiere el art. 34 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, artículo dedicado al régimen específico de la suspensión de la ejecución de los contratos administrativos.

A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que el art. 34.6 RD-ley 8/2020 contiene una serie de excepciones a determinadas prestaciones que no pueden entenderse como susceptibles de ser suspendidas, por cuanto no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

  • a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
  • b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
  • El citado art. 34 matiza, no obstante, que en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el art. 34.1, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatir el COVID 19 alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.
  • c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
  • d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.
  • No obstante lo anterior, puede haber contratos que, por su propia naturaleza, como es el caso, deban continuar prestándose, sin perjuicio, como bien se señala en el planteamiento de la consulta que nos ocupa, de una posible suspensión parcial de la prestación que no venga relacionada con el marco derivado de la declaración del estado de alarma.
  • Ahora bien, en el caso planteado se pone de manifiesto el hecho de que el contratista debe proceder a invertir una cierta cantidad en adquirir material para garantizar la seguridad del personal adscrito al mismo y se cuestiona si debe o no indemnizarse al contratista por dicho gasto.
  • En ese sentido, debemos tener en cuenta que la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en consonancia con textos normativos anteriores, señala en su art. 197 que los contratos administrativos se ejecutan en base al riesgo y ventura que asume el contratista, lo que ya nos indica que dicho gasto debe ser asumido por el empresario para la correcta ejecución del contrato, sin que deba modificarse el contrato para dar cabida a dicho coste ni que el Ayuntamiento asuma dicho gasto, toda vez que la obligación de dotar de dichos medios viene determinada por la declaración del estado de alarma.
  • En relación a dicho argumento, debemos tener en cuenta que la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL-, señala en su art. 21.1 que cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente con ocasión de su trabajo, el empresario estará obligado a:
  • a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de protección.
  • b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo. En este supuesto no podrá exigirse a los trabajadores que reanuden su actividad mientras persista el peligro, salvo excepción debidamente justificada por razones de seguridad y determinada reglamentariamente.
  • c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro.

Por tanto, es obligación del empresario la de dotar de medios a sus trabajadores para poder garantizar su seguridad y salud en el trabajo, sin que pueda trasladarse dicha obligación a la Administración contratante.

Téngase en cuenta, además, que los apartados 2º y 3º de dicho art. 21 LPRL prevén que el trabajador, si no se le dota de los medios adecuados para ejercer sus funciones de forma segura, tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud.

Asimismo, si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos podrán acordar, conforme prevé el art. 21.3 LPRL, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los trabajadores afectados por dicho riesgo, de forma que tal acuerdo será comunicado de inmediato a la empresa y a la Autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o ratificará la paralización acordada.

Por tanto, el Ayuntamiento contratante no debe asumir el coste que representan estos Equipos de Protección Individual -EPI-, ni plantearse, en consecuencia, una posible modificación del contrato no prevista en los Pliegos, de forma que se asuma por el Ayuntamiento el sobrecoste que representan los EPI, ni, por otro lado, indemnizar al contratista por el coste de estos EPI, ya que es un sobrecoste que debe asumir, en nuestra opinión, por aplicación del principio de riesgo y ventura que rige en la ejecución de los contratos públicos y por cuanto es una obligación del empresario la de dotar de los medios precisos a sus trabajadores para que éstos puedan realizar sus tareas conforme a las reglas mínimas de seguridad y salud.

Conclusiones

1ª. El art. 197 LCSP 2017 determina que la ejecución de los contratos se realizará a riesgo y ventura del contratista.

2ª. En relación a dicha afirmación, el art. 21 LPRL determina la obligación del empresario de dotar de medios a sus trabajadores para poder garantizar su seguridad y salud en el trabajo, sin que pueda trasladarse dicha obligación a la Administración contratante.

3ª. El Ayuntamiento contratante no debe asumir el coste que representan estos EPI, ni plantearse, en consecuencia, una posible modificación del contrato no prevista en los Pliegos, de forma que se asuma por el Ayuntamiento el sobrecoste que representan los EPI, ni indemnizar al contratista por el coste de estos EPI, ya que es un sobrecoste que debe asumir, en nuestra opinión, por aplicación del principio de riesgo y ventura que rige en la ejecución de los contratos públicos y por cuanto es una obligación del empresario la de dotar de los medios precisos a sus trabajadores para que éstos puedan realizar sus tareas conforme a las reglas mínimas de seguridad y salud.