Daños provocados en obras abiertas al uso público sin su previa recepción por parte de la Administración

Planteamiento

Por este ayuntamiento se adjudicó un contrato que contemplaba la realización de obras de reparación y rehabilitación de un paseo peatonal muy transitado ya que existen varios comercios y locales de hostelería. La ejecución de parte de las obras se encuentra suspendida ya que presumiblemente podrían ser objeto de una modificación del contrato, habiéndose adoptado las medidas de seguridad en la parte de obra pendiente de ejecución.

Al ser una vía peatonal muy transitada, el paseo se puso a disposición del público pero sin seguir lo dispuesto por el art. 243.6 LCSP 2017, habiéndose producido la rotura de algunas losas del nuevo pavimento lo que según se desprende del informe del director de obras se debe a un uso anormal del mismo puesto que ha sido provocado por vehículos pesados que han accedido a la zona sin deber y han roto las losas debido a su peso.

Por otra parte, se requirió al contratista para que procediera a su reposición en atención a los dispuesto por el art. 238 LCSP 2017 y el propio PCAP que atribuye la responsabilidad de la conservación y el mantenimiento de las obras al contratista, sin embargo, el mismo ha contestado que no le corresponde dicha reposición al entender que no se trata de un supuesto de conservación y mantenimiento sino de reparación por un mal uso o un uso anormal de las obras y que ello le exime de su responsabilidad llegando a comparar esta situación con un caso fortuito.

Los conceptos sobre los que se tienen duda en relación con lo expuesto en el párrafo anterior, así como la responsabilidad del contratista en cada caso, son los que se definen en el 232.4 y 5 LCSP 2017.

Por último, se alude en el escrito de la mercantil, que cuando se producen los daños, se da la especial casuística de encontrarnos en un periodo de suspensión del plazo, no estando éste incluido ni en el plazo de ejecución, ni en el plazo de garantía de las obras, al no haberse recibido las mismas.

Jurídicamente no se comparte el anterior criterio, y nos gustaría conocer qué actuaciones se deberían de realizar en el expediente ya que tal y como se ha indicado antes, no existe acta de recepción de las obras cuya ejecución se encuentra parcialmente suspendida, y además considerando que según parece, las losas rotas podrían causar daños a los transeúntes de la zona peatonal y que ya hay quejas tanto de los comerciantes como de los propietarios de las viviendas a las que se accede por dicha zona peatonal en relación con la necesidad de proceder cuanto antes a la reposición de las que están rotas, incluso se ha propuesto la realización de un contrato menor para que por parte de esta Administración se repongan de manera inmediata dichas losas lo que ha sido rechazado jurídicamente al considerar que no se debe actuar sobre una zona que es objeto de un contrato de obras no recepcionadas.

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece expresamente en su art. 243.6 que, siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan.

En el supuesto planteado, ante la suspensión de la ejecución de un contrato de obras de reparación de un paseo peatonal, se afirma en la propia consulta que el mismo fue abierto al uso público por la propia Administración, aunque se indica que no se incorporó al expediente la debida justificación de las razones de interés público que motivaron la adopción de esta medida. Como se afirma en la consulta, de acuerdo con esta decisión el paseo peatonal fue utilizado por los transeúntes para facilitar el acceso a los comercios y establecimientos de hostelería de la zona, aunque también pudo ser utilizado de forma indebida como paso de vehículos pesados, lo que ha generado desperfectos en las obras ejecutadas.

De acuerdo con lo expuesto, debemos entender que la Administración autorizó un uso temporal de la parte de las obras que ya había sido ejecutada, como medida transitoria motivada por la prolongación de la duración de su ejecución ante su actual suspensión, lo que en principio requiere tanto la adopción de unas medidas de seguridad y control que eviten que se pueda perjudicar lo ya ejecutado como, por otro lado, el acuerdo con el contratista en este sentido. Efectivamente, esta medida no debe ser asimilada a la ocupación efectiva a la que se refiere el artículo 243.6 LCSP 2017, debido a que esta medida, como se analiza en la consulta “Recepción tácita de obras al amparo de contrato administrativo de obras. Pago por el Ayuntamiento de obligaciones previamente reconocidas”, se refiere a un supuesto de recepción forzada por la Administración ante la necesidad de disponer de las obras ejecutadas, cuya formalización ha sido demorada por cualquier causa.

Sin embargo, en el supuesto planteado se ha producido una autorización del uso temporal de las obras ya ejecutadas, como medida meramente temporal, debido a que su ejecución debe continuar, una vez que se levante la suspensión decretada ante la necesidad de aprobar un modificado del proyecto inicial. Por lo tanto, esta posibilidad requiere de la adopción de las medidas precisas para garantizar que las obras ejecutadas no van a ser objeto de deterioro y que, por extensión, no se va a perjudicar su continuación hasta su completa finalización.

En este caso, ante la presencia de desperfectos en las obras, que la dirección facultativa atribuye no a este uso temporal, sino al tránsito de vehículos pesados y, en principio, estima imputables al propio contratista, lo procedente es que se le dicten las instrucciones oportunas para que proceda a reparar los desperfectos advertidos, sobre todo ante el posible riesgo que pueden sufrir los potenciales transeúntes. De este modo, debemos entender que, salvo que se acredite que los defectos han sido provocados por el uso temporal autorizado por la Administración, los elementos fundamentales de la ejecución del contrato no han variado, por lo que la conservación de las obras quedará de cuenta del contratista hasta su recepción, total o parcial.

Ahora bien, desde el punto de vista del contratista, que no asume la obligación de reponer los desperfectos sufridos en las obras ejecutadas, se puede argumentar que la Administración procedió a realizar una recepción parcial tácita de la parte abierta al uso público. Como se analiza en la consulta “Recepción verbal parcial de obra por motivos de emergencia: ¿es posible?”, esta posibilidad depende de la forma en concreto en la que se hayan realizado las actuaciones por parte de la Administración, si bien, en todo caso, si los desperfectos proceden del uso de vehículos pesados por el contratista, deberá responder de los mismos.

En conclusión, si la dirección facultativa dictamina que los desperfectos no han sido motivados por el uso temporal de la vía conforme a la autorización temporal aprobada, lo procedente es que se realicen las actuaciones tendentes a su reparación conforme al régimen general, estimando no obstante que se debe cerrar de nuevo el uso de la vía peatonal, para evitar el aumento de los desperfectos y, en lo posible, agilizar su finalización, alcanzando el acuerdo correspondiente con el contratista. Si esto no fuera posible, por la Administración se podrán realizar las medidas establecidas legalmente frente a los incumplimientos contractuales, procesos en los que el contratista podrá presentar las alegaciones que estime oportunas y, en su caso, recurrir las decisiones que, al efecto, adopte la Administración contratante.

Conclusiones

1ª. La recepción tácita de obras, tanto total como parcial, requiere el oportuno acuerdo de la Administración fundado en razones de interés público, mediante el que se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción omitido.

2ª. En el supuesto planteado, no parece que la intención de la Administración fuera la de proceder a una recepción tácita de la parte ejecutada, sino solo habilitar la parte transitable de forma temporal, en tanto se retoma la ejecución del contrato.

3ª. Conforme a esta estimación, si se acredita que los desperfectos fueron sufridos por la actuación del contratista, deberá hacer frente a su reparación, conforme a la obligación de mantenimiento que le atañe de las obras en ejecución y hasta su recepción.

4ª. Sin embargo, si los desperfectos hubieran sido motivados por el uso temporal de la vía peatonal, será la Administración la que deba hacerse cargo de su reparación, al haber autorizado la utilización de las obras de forma previa a su recepción sin las debidas garantías de protección.