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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00El ayuntamiento, a través de un contrato de servicios, gestiona indirectamente un parking municipal; afectados a dicho contrato y subrogados en varias ocasiones, pues se produce sucesión de empresa, hay tres trabajadores.
El contrato se adjudica inicialmente a una empresa P, y se efectúa, posteriormente, una cesión de contrato a una empresa G, ambas con deudas con la seguridad social y la primera con embargos.
A la fecha el contrato está excedido del plazo, con lo cual se podría declarar la extinción y ordenar a la empresa el cese de las prestaciones.
Si estos trabajadores creasen una cooperativa de trabajo asociado o una sociedad anónima laboral, y el ayuntamiento mediante un contrato menor les adjudicase temporalmente el contrato, en tanto se realiza una nueva licitación, o se busca solución definitiva al tema, ¿dicha cooperativa de trabajo asociado o SAL se subrogaría en las deudas laborales y de seguridad social de las empresas contratistas?
En caso afirmativo, ¿la subrogación operaría respecto a todas las deudas laborales y de seguridad social, previsiblemente muy elevadas, o solo respecto a las relativas al contrato con el ayuntamiento y a los trabajadores afectos al mismo?
La cuestión planteada se encuentra regulada en la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, así como en el art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, de trasposición a la legislación nacional de la anterior.
El art. 1 de la Directiva aclara que “La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión”.
En este caso se trataría de una sucesión de empresa utilizando la terminología del art. 44 ET/15. Sucesión limitada al parking municipal y a los tres empleados adscritos al mismo.
En primer lugar, deben estar seguros de que existe obligación de subrogar a los tres empleados bien por aplicación directa de la Directiva y el ET/15, bien por disponerlo el convenio colectivo de aplicación a los mismos. Esto no es una materia negociable o dejada a la libertad de las partes. En nuestra opinión, en aplicación de la doctrina establecida en la Sentencia del TS de 27 septiembre de 2018 (EDJ 2018/606835), en un caso de vigilantes de un albergue, entendemos aplicable la subrogación legal (por aplicación directa de la Directiva y el ET/15).
Por ejemplo, si fuera de aplicación el VI Convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, éste establece la obligación de subrogación en sus arts. 29 a 31, siempre que “tengan una antigüedad mínima de seis últimos meses anteriores a la fecha de la 1.ª convocatoria oficial del concurso para la adjudicación de la «contrata», publicada en el medio que en cada caso corresponda” o de cuatro meses si cuentan con un único centro de trabajo en la provincia.
Acreditada la obligación de subrogación, procede la misma de acuerdo con el art. 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.
Y en este caso deben mantenerse todas las condiciones laborales consolidadas de los empleados “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida” “Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión”.
Respecto de las deudas laborales, el art. 44 ET/15 establece:
En los supuestos de aplicación de la obligación de subrogarse, tanto da por efecto de la Directiva o del convenio, la Sentencia del TS de 27 septiembre de 2018 (EDJ 2018/606835), ratifica la vigencia de esta responsabilidad solidaria por las deudas laborales pendientes en los términos del art. 44 ET/15, aunque limitada a los empleados objeto de la subrogación.
También existe esta responsabilidad solidaria respecto de la seguridad social pendiente e incluso con otras obligaciones sociales de acuerdo con el art. 168 y 142 del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-, (La responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el citado art. 168 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión), siendo muy conveniente solicitar un certificado previo de la existencia de esa deuda.
En términos semejantes, el art. 42 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -LGT-, establece esta responsabilidad solidaria, siendo conveniente solicitar el certificado regulado en el art. 175 LGT para conocer la misma.
En ambos casos, la responsabilidad se activa si se produce una “sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio”, es decir, la adquisición por cualquier título de la persona jurídica anterior. La normativa tributaria aclara que no será aplicable respecto de “deudor concursado cuando la adquisición tenga lugar en un procedimiento concursal” por insolvencia.
En definitiva, la cuestión a plantearse es si se produce una sucesión completa de la empresa que únicamente tenía un centro de actividad, o si estamos ante la creación de una nueva entidad con una parte del negocio (el parking).
Dada la situación planteada, les recomendamos que no intenten la gestión directa aunque sea de forma temporal, puesto que esta normativa de responsabilidades no excluye a las administraciones públicas.
De todos modos, dado que estamos ante una cuestión muy compleja, les recomendamos que los trabajadores obtengan asesoramiento experto tanto respecto de la defensa de sus intereses como empleados de las sociedades actuales, como de la creación de una nueva forma jurídica y las posibles consecuencias de ello.
Finalmente, recomendamos la lectura de la Consulta “Asunción por el Ayuntamiento de la prestación del servicio de transporte urbano de viajeros, alcance de la subrogación de los trabajadores de la anterior concesionaria y alternativas para su gestión durante el periodo transitorio” (EDE 2016/1005514).
1ª. En nuestra opinión, al supuesto planteado le resulta de plena obligación el art. 44 ET/15 y la Directiva 2001/23/CE directamente, o si lo establece el convenio colectivo, por vía convencional, por lo que resulta obligatoria la subrogación de los empleados citados, lo que implica una responsabilidad solidaria durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas respecto de los mismos.
2ª. En definitiva, la cuestión a plantearse es si se produce una sucesión completa de la empresa que únicamente tenía un centro de actividad, o si estamos ante la creación de una nueva entidad con una parte del negocio (el parking). En el primer caso, podríamos estar ante una sucesión de empresa a efectos de la seguridad social y hacienda.
3ª. Dada la situación planteada, les recomendamos que no intenten la gestión directa, aunque sea de forma temporal, puesto que esta normativa de responsabilidades no excluye a las administraciones públicas.
4ª. De todos modos, dado que estamos ante una cuestión muy compleja, les recomendamos que los trabajadores obtengan asesoramiento experto tanto respecto de la defensa de sus intereses como empleados de las sociedades actuales, como de la creación de una nueva forma jurídica y las posibles consecuencias de ello.