Cuestiones sobre la subrogación de trabajadores derivada de la nueva adjudicación de contratos de servicios por un ayuntamiento

Planteamiento

En nuestra corporación estamos preparando la licitación por procedimiento abierto de distintos contratos de servicios cuyos convenios colectivos establecen la obligación de subrogación del personal, de conformidad con lo que establece el art.130 LCSP 2017.

El órgano de contratación determinará el número de trabajadores necesarios para poder ejecutar el contrato, en función de las necesidades surgidas en la nueva contratación. En el supuesto que el número de trabajadores necesarios para ejecutar el contrato sea inferior a los que se necesitaron para el contrato anterior, ¿la obligación de subrogación del personal abarca todos los trabajadores que ejecutaron el contrato que finaliza o únicamente los que son necesarios para ejecutar el nuevo contrato?

En caso de que únicamente deban subrogarse los trabajadores que respondan a las necesidades del nuevo contrato, ¿cómo se seleccionan los que serán objeto de subrogación si todos tienen la misma categoría y las mismas funciones?

En caso de que deban subrogarse todos los trabajadores que ejecutaron el contrato anterior, ¿los costes laborales a tener en cuenta para la determinación del presupuesto base de licitación deben incluir también los de los trabajadores que no serán necesarios? ¿Cómo quedará la situación de este personal con la nueva empresa? Es decir, ¿podrá destinarlos a otros servicios o, si así resulta, despedirlos e indemnizarlos?

Respuesta

La obligación de subrogar a los trabajadores en un contrato no deriva de las normas de contratación pública; tiene su origen en los convenios colectivos de aplicación.

Así lo determina el art. 130.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- (EDL 2017/226876), que prevé que:

• “Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.”

Esta información deberá ser facilitada por las empresas actualmente prestatarias de los servicios y que esté empleando a los trabajadores afectados, en el momento en que sea requerida para ello por el órgano de contratación, debiendo aportar, al menos, el convenio colectivo de aplicación, categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato y salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación .

Es decir, para los trabajadores subrogables la Administración contratante actúa como intermediario, sin que en los pliegos sea posible obligar o eximir de la obligación de subcontratar.

Así se han pronunciado los Tribunales de Contratación; en particular, el TACRC ha emitido múltiples resoluciones en este sentido, por ejemplo, su Resolución nº 182/2021, de 26 de febrero (EDD 2021/32049), en la que indica que:

• “…la obligación de subrogación es una cuestión de Derecho Laboral sobre la que el órgano de contratación no tiene competencia alguna. Únicamente está obligado a informar de ello en los pliegos conforme al art. 130 LCSP, pero no pueden establecerla los pliegos, siendo su existencia independiente de los mismos. Por tanto, como se ha dicho, la estimación del recurso nada cambiaría sobre la cuestión de la subrogación: si esta procede conforme al Derecho Laboral, habrá de producirse, y si no no; con independencia de lo que se diga en los pliegos y del resultado del recurso.”

No obstante, la obligación de subrogar no implica que la Administración deba dejar de configurar los pliegos en función de sus necesidades reales; de hecho, la Administración tiene la obligación de ordenar la forma de prestación de los servicios de forma que sean lo más eficientes y sostenibles posible.

En este caso, los pliegos deberán indicar, por una parte, aquellos trabajadores a los que sea obligatorio subrogar y, por otro, las obligaciones reales de personal mínimo para la prestación del servicio que se pretende contratar.

Es decir, que la obligación de subrogación abarcará a todos los trabajadores que estén ejecutando el contrato que finaliza (cuestión que se rige por la normativa de Derecho Laboral en materia de subrogación), aunque las necesidades de personal mínimo que se estimen para ejecutar el nuevo contrato serán las que determine la Administración contratante, a la vista de la configuración y forma de prestación del servicio que se estime adecuada a sus fines.

Por lo demás, la forma de ubicar o no a los trabajadores objeto de subrogación dependerá de la empresa adjudicataria una vez los subrogue y formen parte de su plantilla, que podrá por tanto también destinarlos a otros servicios o, si así resulta, despedirlos e indemnizarlos.

Conclusiones

1ª. La obligación de subrogar no deviene del contenido de los pliegos sino de la normativa laboral de aplicación (generalmente el convenio colectivo), por lo que los trabajadores que deban ser subrogados lo serán independientemente de lo que diga el pliego.

2ª. La Administración deberá comunicar los datos de los trabajadores a subrogar en el contrato según sean facilitados por la empresa adjudicataria.

3ª. Los pliegos deberán indicar, por una parte, aquellos trabajadores a los que sea obligatorio subrogar y, por otro, las obligaciones reales de personal mínimo para la prestación del servicio que se pretende contratar, con lo que la obligación de subrogación abarcará a todos los trabajadores que estén ejecutando el contrato que finaliza, aunque las necesidades de personal mínimo que se estimen para ejecutar el nuevo contrato serán las que determine la Administración contratante.

4ª. La forma de ubicar o no a los trabajadores objeto de subrogación dependerá de la empresa adjudicataria una vez los subrogue y formen parte de su plantilla.