Cuestiones relativas a un trabajador municipal con incapacidad permanente total no revisable

Planteamiento

En el ayuntamiento en el que presto mis servicios, la delegación sindical ha solicitado el acceso a unos expedientes de incapacidad permanente total no revisable, donde existen datos personales de un trabajador, que ha estado en el ayuntamiento cobrando una pensión por tal incapacidad y además su sueldo como empleado público. Además, la oposición ha trasladado a la fiscalía el asunto, al haberse producido pagos ilegales.

La asesoría jurídica realizó un informe en el que señalaba que el contrato estaba extinguido conforme a lo dispuesto en el art. 49.1.e) del Estatuto de los trabajadores, siendo además incompatible el cobro de una pensión pública y un salario público conforme al art. 3.2 de la Ley 53/84, de 26 de diciembre, de incompatibilidades, y la Sentencia del TSJ de Madrid 901/2022, de 21 de octubre, REC 457/2022, la ley 259988/22. El afectado ha interpuesto recurso ante la jurisdicción social pues ha pasado más de 20 meses desde que solicitó la recolocación y por Junta de Gobierno local se le denegó con los anteriores argumentos. Expone ante la jurisdicción social que realizaba funciones alejadas de las de Oficial de servicios múltiples, que era su cargo inicial, pero no prueba nada y considera nulo el despido porque habían transcurrido dos años desde la concesión de la ICT. Así mismo, solicita una indemnización de 33.001 €, en concepto de daños morales ya que estima que conforme a la Ley 15/2022 de igualdad de trato, se ha producido una discriminación por razón de la salud, lo que constituye un despido nulo además de la correspondiente indemnización. Estima así mismo, que no existe incompatibilidad. Queremos que nos respondan a las siguientes cuestiones.

En primer lugar, si debemos de dar acceso a dicho expediente a la representación sindical de acuerdo con el enunciado anterior o de lo contrario no tienen ese derecho y los fundamentos.

En segundo lugar, si consideran que el contrato de dicho empleado público se había extinguido con la incapacidad laboral permanente total no revisable y si además se le aplicaba la ley de incompatibilidades.

En tercer lugar, y como quiera que el convenio colectivo del ayuntamiento no lo contemplaba, si era o no posible su traslado.

En cuarto lugar, si al no haber respondido a su solicitud de traslado y transcurrido 20 meses, se le puede haber entendido nuevamente contratado bajo la forma de un indefinido no fijo.

En quinto lugar, si a su juicio se ha podido producir una discriminación con causa en la Ley 15/2022 y en la directiva europea 2000/78 (artículo 5) por razón de la salud, y si es posible que resultemos deudores en concepto de daños morales.

En sexto lugar, si consideran que dichos pagos fueron igualmente ilegales ya que no había contrato y si pudiera existir alguna responsabilidad penal.

Respuesta

En primer lugar, los arts. 12 y ss de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -LT-, desarrollan el derecho de acceso de los ciudadanos a la información pública, de tal forma que, para llevar a cabo esa tarea interpretativa, no puede perderse de vista la naturaleza y finalidad del derecho de acceso a la información -vinculado al ejercicio de la libertad sindical a que se refiere el art 28.1 de la Constitución Española -CE-, y el art 2.1.d) de la LO 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical -LOLS-.

Siguiendo el art 13 LT: “Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Así, en el caso que nos ocupa, la delegación sindical solicita acceso a unos expedientes de incapacidad total no revisable, donde existen datos personales de un trabajador.

En este sentido, desde la perspectiva de la protección de datos, el art.15.1 LT indica que si la información solicitada contuviera datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias, el acceso únicamente se podrá autorizar en caso de que se contase con el consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.

Igualmente, si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, datos genéticos o biométricos, relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si estuviese amparado por una norma con rango de ley.

Con carácter general se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

Por otro lado, siguiendo el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE -RGPD-:

• “1) «datos personales»: toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”.

Por todo ello, concluimos que se puede dar acceso a dicho expediente a la representación sindical, teniendo en cuenta los requisitos previstos en función del tipo de datos personales siguiendo el art.15 LT y que los datos personales deberán ser anonimizados o disociados.

Respecto a la segunda cuestión, el art. 49.1.e) del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-:

• “1. El contrato de trabajo se extinguirá:

• e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2”.

Por tanto, dado que nos encontramos ante una incapacidad permanente total no revisable, tal situación no se encuentra amparada por el art 48.2 ET/15 y efectivamente, se extingue el contrato basándose en el art 49.1.e) ET/15.

Es decir, siempre que previamente el INSS haya emitido resolución en la que se califique al trabajador en situación de gran invalidez, incapacidad permanente absoluta, o incapacidad permanente total (la IP parcial no justifica ni la extinción ni la suspensión del contrato, ya que no se reconoce una pensión), caben dos posibilidades:

• - procederá la extinción del contrato de trabajo, si tal situación se califica por el INSS como “previsiblemente definitiva”, o sin previsión de revisión por mejoría, extremo que debe quedar claro en la resolución;

• - procederá declarar la suspensión del contrato con reserva de puesto de trabajo si consta expresamente en tal resolución una posible revisión por mejoría dentro de los dos años siguientes a la resolución, o simplemente se indique la posibilidad de que se realice esa revisión. Si esa mejoría se hiciera efectiva dentro del plazo, acreditando la mejora del trabajador en sus padecimientos y secuelas, procedería la reincorporación al trabajo. Transcurridos dos años sin realizarse la revisión, sería un supuesto de extinción definitiva de la relación laboral.

En este caso, parece que nos encontramos en el primer supuesto, por lo que entendemos que se ha procedido a la extinción de la relación laboral. Es decir, consideramos que el contrato de dicho empleado público se había extinguido con la incapacidad laboral permanente.

Igualmente, respecto a la aplicación de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas -LIPAP- está claro que le resulta de aplicación por lo previsto en el 2.1.c) LIPAP:

• “1. La presente ley será de aplicación a:

• c) El personal al servicio de las Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes”.

No obstante, en este caso, debemos tener en cuenta además lo previsto en el art 198.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS- establece:

• “1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total”.

Así, concluimos que si las funciones no coinciden con las que dieron lugar a la incapacidad (lo cual deberá ser probado) puede percibir el salario y la pensión. En caso contrario, no.

En tercer lugar, aunque el convenio colectivo no lo contemple, si la incapacidad permanente total no le permite realizar su profesión habitual pero sí otra, es posible su traslado.

En cuarto lugar, consideramos que no se le puede haber entendido nuevamente contratado bajo la forma de un indefinido no fijo al no haber respondido a su solicitud de traslado transcurridos 20 meses porque tal condición únicamente puede ser reconocida por resolución judicial a partir de la Disposición Adicional 34º de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 -LPGE 2017-.

En quinto lugar, a nuestro juicio, no se ha producido una discriminación por razón de la salud con causa de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación y la Directiva, pues entendemos se daban los requisitos para la extinción de la relación laboral de conformidad con el ET/15. Es decir, entendemos que no son deudores en concepto de daños morales.

Por último, consideramos que dichos pagos podrían ser ilegales, lo cual deberá ser determinado por un tribunal. Así, si finalmente se consideran que los pagos fueron ilegales, se procederá a su reintegro y podría dar lugar a responsabilidad cuando se hubiera realizado con dolo o culpa siguiendo el art 176 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria -LGP-:

• “Las autoridades y demás personal al servicio de las entidades contempladas en el art. 2 de esta ley que por dolo o culpa graves adopten resoluciones o realicen actos con infracción de las disposiciones de esta ley, estarán obligados a indemnizar a la Hacienda Pública estatal o, en su caso, a la respectiva entidad los daños y perjuicios que sean consecuencia de aquellos, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que les pueda corresponder”.

Conclusiones

1ª. Consideramos que deben dar acceso a dicho expediente a la representación sindical debiendo anonimizar o disociar los datos personales.

2ª. A nuestro juicio, al tratarse de una incapacidad permanente total no revisable, se habría extinguido el contrato del empleado público. Teniendo en cuenta que se produce incompatibilidad o no, en función de las funciones realizadas siguiendo el art 198.1 del TRLGSS.

3ª. Únicamente era posible su traslado si la incapacidad permanente total no le permite realizar su profesión habitual pero sí otra.

4ª. La condición de indefinido no fijo solamente se puede adquirir por resolución judicial, no por no haber respondido a su solicitud de traslado transcurridos 20 meses.

5ª. Consideramos que no ha existido una discriminación por razón de la salud, y por tanto, que no son deudores en concepto de daños morales.

6ª. Por último, dichos pagos podrían ser ilegales, lo cual deberá ser determinado por un tribunal. En caso de serlo, se procederá a su reintegro y podría dar lugar a responsabilidad.