Cuestiones a tener en cuenta para ejecutar una orden de demolición por infracción urbanística de edificación donde residen menores

Planteamiento

Por imposición de una sentencia firme, se resolvió un expediente de reposición de la legalidad urbanística el 20/06/2014, otorgando un plazo de 3 meses para ajustar las obras a la licencia concedida, advirtiendo que, pasado tal plazo sin ajustarlas, se acordaría la demolición. El propietario no reside en España y acabó notificándose por publicación en BOE sin obtener ningún intento de legalizar las obras.

En consecuencia, por resolución de alcaldía del 24/01/2019 se ordenó la demolición encargando la redacción del proyecto al arquitecto municipal. El proyecto se redactó en septiembre de 2024 por una empresa externa y se informó favorablemente por el técnico municipal en octubre de 2024. La tardanza en la redacción se debió a la imposibilidad inicial de acceder a la edificación por maleza y por falta de consentimiento del propietario, que se sustituyó por la oportuna autorización judicial. Ya cuando con esa autorización se accedió a la edificación para tomar datos con los que redactar el proyecto de demolición, se advirtió que allí residían 3 personas, una de ellas menor de edad, no siendo ninguna el propietario (que continúa ilocalizable viviendo en otro país).

Partiendo de que no ha prescrito la posibilidad de ejecutar subsidiariamente la demolición, entendemos que:

- es necesario obtener autorización judicial para entrar en el domicilio, porque el propietario no ha consentido.

- es necesario desalojar a los tres residentes. Pero, como hay un menor de edad residiendo, ¿cuál sería el procedimiento para hacerlo? ¿Debemos requerir a los 3 moradores para que aporten título de ocupación? ¿Podemos unir la autorización de entrada y el desalojo en un único procedimiento judicial? ¿Hay que instar un procedimiento específico con la intervención de servicios sociales o ministerio fiscal?

¿O no podemos llevar a cabo la demolición sin encontrar una alternativa ocupacional para el menor?

Respuesta

La entrada en una propiedad privada exige la previa autorización judicial, al amparo de dispuesto en el art. 18.2 de la Constitución -CE-, que establece que el domicilio es inviolable, y que ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.

En desarrollo de dicho precepto constitucional, el art. 100.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, determina que para entrar en la propiedad resultará necesaria la autorización del Juzgado Contencioso-Administrativo competente, en virtud de lo previsto en el art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA-, que atribuye a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo la competencia para conocer de las “autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia”.

El problema surge cuando la edificación a demoler constituye el domicilio de una familia con hijos menores de edad, por cuanto, conforme al art. 12 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el art. 27.1 y 3 de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, resulta obligado para las Administraciones públicas proveer a la protección social de los menores que se encuentren en situación de riesgo.

En consecuencia, cuando la administración local tiene conocimiento, como ocurre en el caso presente, que en una determinada construcción o edificación que se va a demoler, además existe una situación de extrema vulnerabilidad, en la que se compromete gravemente la seguridad, integridad y desarrollo de un menor de edad, viene compelida por el ordenamiento jurídico a ejercitar cuantas potestades sean precisas para atajar no solo el problema urbanístico, sino también el social y el de protección de los menores.

De conformidad con ello, la Administración y, en su caso, el juez de lo contencioso-administrativo, previamente a ordenar el desalojo o autorizar la entrada en un domicilio particular en el que residan menores de edad, debe tomar en consideración la aplicación del principio de proporcionalidad, y, en consecuencia, adoptar las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores.

En este sentido, la sentencia del TS de 28 de septiembre de 2020, ha resuelto en casación la cuestión planteada de si cuando se declara una orden de desalojo de una vivienda entre cuyos moradores existan menores de edad, el juicio de ponderación que impone la normativa en materia de protección del menores debe ser tomado en consideración al momento de examinar la legalidad de los actos que pudieran comportar dicho desalojo o, sin embargo, resulta procedente relegar ese juicio al momento de hacer efectivo el desalojo, cuando se proceda a la ejecución del acto en que se acuerde.

Nuestro Alto Tribunal concluyó que la adopción de las cautelas adecuadas y precisas para asegurar y garantizar una protección integral y efectiva de los derechos e intereses de los menores no debe realizarse en el momento de dictarse la orden de demolición de la edificación, sino en el momento de su ejecución forzosa, tras el incumplimiento de la misma.

Igualmente, merece traer a colación la sentencia del TS de 17 de abril de 2023, que señala:

• “A este respecto conviene recordar que no es la Administración la responsable de encontrar una solución habitacional a quien ha ocupado ilegalmente una vivienda. Lo que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado, en aplicación de la normativa nacional e internacional sobre protección de los derechos e intereses de los menores que se invoca (la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y la Convención sobre los Derechos del Niño), como también los de otras personas vulnerables, es que la decisión sobre un desalojo no puede adoptarse sin valorar la afectación de tales derechos e intereses, evitando en todo caso perjuicios irreparables como lo sería el que menores o personas vulnerables quedasen materialmente en la calle. Así, en el caso de autos, la suspensión de la ejecutividad del desalojo evita dicho riesgo y otorga a los recurrentes un lapso de tiempo para que busquen una solución habitacional que no infrinja el ordenamiento”.

En definitiva, el ayuntamiento ha dictado la orden de demolición de la edificación en ejercicio legítimo de sus potestades urbanísticas, pero, existiendo menores alojados en la vivienda, con carácter previo a ejecutar subsidiariamente la misma, deberá adoptar las medidas pertinentes para asegurar la protección de dichos menores de edad para evitar que queden sin ningún género de atención familiar o social, si bien, éstas no tienen por qué ser exclusivamente una solución habitacional.

En este sentido, se pronunció la Sentencia del TSJ Madrid de 07 de febrero de 2025, que señala:

• “Del mismo modo, debe insistirse en que, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, a lo que la Administración está obligada no es a adoptar previamente medidas que eviten las consecuencias del desalojo ante situaciones de vulnerabilidad, menos aún a dar al ocupante ilegal una alternativa residencial en sustitución de la que sin título ocupa , sino a "articular las medidas de protección adecuadas" de manera que el Juez pueda comprobar que la Administración "ha previsto" ya su adopción por los órganos competentes en el caso de que la situación de vulnerabilidad se desenvuelva con todos sus efectos negativos en el acto del desalojo”.

De una forma más exhaustiva, también se ocupa de la problemática de los menores la sentencia del TSJ Castilla-La Mancha de 08 de noviembre de 2024, que señala:

• “- No resulta suficiente para la protección de los menores la mera comunicación del desalojo por parte del órgano judicial que concede la autorización a organismos de protección al menor, como en la Comunidad de Madrid la Comisión de Tutela del Menor de la Consejería de Servicios Sociales. Dicha comunicación por sí misma no significa una garantía de que en el momento del desalojo no se produzca una situación de desatención o desamparo del menor. Tampoco lo es, como es obvio, que el órgano ejecutante del desalojo informe a posteriori al juzgado de las incidencias que se hayan producido en el desalojo.

• - Las medidas no tienen por qué ser una solución habitacional a los ocupantes ilegales de la vivienda. Lo que debe atenderse es a la situación resultante tras el desalojo para el menor o persona especialmente vulnerable: con la finalidad de que no pueda producirse una situación de abandono o exclusión social, como podría serlo el que el menor quedase sin ningún género de atención familiar o social, la cual debe quedar asegurada por la Administración antes de que se autorice el desalojo.

• - Son relevantes para la autorización del desalojo la ponderación de las circunstancias y datos que pueda ofrecer la Administración sobre la actitud y circunstancias de los ocupantes ilegales, como pueden serlo, entre otras, el haber tratado o no de encontrar una alternativa habitacional legal, el tiempo transcurrido desde que se inició el procedimiento de desalojo con conocimiento de los ocupantes ilegales, la existencia de ingresos de cualquier género (públicos o privados), el coste de la vida en el lugar en donde se produce el desalojo o el entorno familiar del menor o de la persona vulnerable.

• Cabe recordar a este respecto que esta Sala desestimó recientemente un recurso contra una autorización de desalojo de un domicilio en un supuesto en el que había un menor y otra persona necesitada de atención médica, porque había quedado acreditado que la persona responsable recibía una pensión pública y los servicios sociales presentaron un informe de que en tales circunstancias y en la población donde ocurrían los hechos no había riesgo de exclusión social, entre otras circunstancias ( STS de 17 de abril de 2023, RC 7002/2021 (EDJ 2023/551506) )."

Lo que parece imprescindible es que la situación de los ocupantes y, especialmente, la de los menores sea valorada y examinada por los servicios sociales, como así determinó la sentencia del TSJ Madrid de 09 de diciembre de 2020, que señala:

• “El interés de los ocupantes, y en su caso, de los menores, debe ser protegido ordenando a los Servicios Sociales que intervengan para controlar que no se producen situaciones de riesgo para éstos, ni para la familia en general”.

En este sentido, la sentencia del TSJ Madrid de 05 de marzo de 2020 establece una serie de garantías para ejecutar la autorización judicial de entrada a domicilio:

• “Se observarán las siguientes prevenciones:

• A) INFORMAR a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID que habrá de adoptar, en el supuesto de que sea preciso, las medidas de protección necesarias y adecuadas para la guarda de los menores al producirse el desalojo de la vivienda y en el supuesto de situación de desamparo de estos, debiendo comunicarse la decisiones que en su caso se adopten al Juzgado de instancia.

• B) ADOPTAR las medidas precisas y necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible a los posibles interesados, pudiendo, en su caso, recabarse, al efecto, el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y/o Policía Municipal competentes. Una vez practicada la entrada en el inmueble referenciado y ejecutada la Resolución autonómica, comuníquese el resultado a este órgano judicial en el plazo de los quince días siguientes a su ejecución.

• C) NOTIFICAR este Auto a las partes así como proceder a comunicar el contenido del mismo a la COMISIÓN DE TUTELA DEL MENOR DEL INSTITUTO MADRILEÑO DE LA FAMILIA Y EL MENOR de la CONSEJERÍA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, así como al MINISTERIO FISCAL.

• D) ESTABLECER un plazo de vigencia de este Auto de CUATRO MESES. contados a partir de la fecha en que se reciba en la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid testimonio del mismo, aconsejándose que se pueda ejecutar una vez terminado el curso escolar de los posibles menores de edad afectados, con la finalidad de evitarles en la medida de lo posible situaciones traumáticas”.

En definitiva, una vez la Administración ha constatado la existencia de ocupantes en la vivienda que va a ser demolida, entre los que se encuentran menores de edad, antes de proceder a ejecutar tal orden, debe proceder previamente al desalojo de la misma, para lo cual deberá adoptar las medidas precautorias adecuadas y suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables que vayan a ser desalojadas forzosamente, resultando imprescindible en todo caso la intervención de los servicios sociales en el procedimiento, al objeto de valorar la situación y determinar las garantías que, a este respecto, considere necesarias.

Es más, consideramos que resultaría procedente comunicar dicha circunstancia al órgano judicial, solicitándole, incluso, una nueva autorización, por cuanto éste debe de comprobar antes de autorizar la entrada las concretas medidas que va a adoptar la Administración y si éstas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso.

A este respecto, se pronunció la Sentencia del TSJ País Vasco de 19 de julio de 2022, al señalar que:

• “Conviene, por tanto, remarcar que el hecho de que en la vivienda que debe ser desalojada forzosamente habiten personas especialmente vulnerables no constituye un impedimento absoluto para que pueda ser autorizada la entrada en el domicilio. Pero también que, en tal caso y de acuerdo con lo dicho, el juez habrá de comprobar, antes de autorizar la entrada en domicilio para el desalojo forzoso, que la Administración ha previsto la adopción de las medidas precautorias adecuadas y suficientes para que el desalojo cause el menor impacto posible a aquellos ocupantes que se encontraren en situación de especial vulnerabilidad”.

Conclusiones

1ª. La entrada en una propiedad privada exige necesariamente la previa autorización judicial, al amparo de dispuesto en el art. 18.2 CE y art. 100.3 LPACAP, recabándose en los términos contemplados en el art. 8.6 LJCA.

2ª. El ayuntamiento ha dictado la orden de demolición de la edificación en ejercicio legítimo de sus potestades urbanísticas, pero, existiendo menores alojados en la vivienda, con carácter previo a ejecutar subsidiariamente la misma, deberá adoptar las medidas pertinentes para asegurar su protección.

3ª. Las medidas deben evitar que los menores de edad queden sin ningún género de atención familiar o social, no teniendo por qué ser exclusivamente una solución habitacional.

4ª. Lo que parece imprescindible es que la situación de los ocupantes y, especialmente, la de los menores sea valorada y examinada por los servicios sociales.

5ª. Si la Administración ha constatado la existencia de ocupantes en la vivienda que va a ser demolida, entre los que se encuentran menores de edad, antes de proceder a ejecutar tal orden, debe proceder previamente al desalojo de la misma, para lo cual deberá adoptar las medidas precautorias adecuadas y suficientes para no dejar desamparadas a las personas especialmente vulnerables.

6ª. Resultaría procedente comunicar la existencia de ocupantes menores al órgano judicial, solicitándole, incluso, una nueva autorización, por cuanto éste debe de comprobar, antes de autorizar la entrada, las concretas medidas que va a adoptar la Administración y si éstas son proporcionadas y suficientes, habida cuenta de las circunstancias que concurran en cada caso.