Cuantía de la garantía definitiva en el contrato de concesión de servicios

Planteamiento

El ayuntamiento tramita un contrato de concesión de servicios para la gestión del centro de día municipal, que comprende la redacción del proyecto técnico, la ejecución de las obras necesarias para adaptar un local preexistente como centro de día y la explotación, conservación, mantenimiento y gestión del centro durante un plazo de veinte años.

Asimismo, se prevé el abono al ayuntamiento de un canon concesional anual por parte del adjudicatario, que constituye un criterio de adjudicación evaluable.

En el valor estimado del contrato se incluyen los siguientes conceptos:

• - Redacción del proyecto: 5.000 euros.

• - Ejecución de las obras: 50.000 euros.

• - Explotación: ingresos procedentes de las tarifas o contraprestaciones abonadas por los usuarios.

El valor estimado total del contrato asciende a 4.255.000 euros.

Respecto del presupuesto base de licitación, los pliegos indican que es de cero euros, al no existir aportación económica por parte del ayuntamiento.

Visto el art. 107.1 LCSP 2017, que establece la obligación de constituir una garantía definitiva del 5 % del precio final ofertado por el adjudicatario, IVA excluido, se plantean las siguientes cuestiones:

¿Cuál sería la garantía definitiva que debe exigirse al adjudicatario? ¿Debe calcularse aplicando el 5 % sobre el valor estimado del contrato (4.255.000 euros) o, por el contrario, si el adjudicatario ha ofertado un canon anual de 1.500 euros, debe entenderse que el precio final ofertado es el importe resultante de dicho canon durante los veinte años de duración del contrato y aplicar sobre esa cantidad el citado 5 %?

En caso de entender que la garantía definitiva debe calcularse sobre el valor estimado del contrato, ¿podría el órgano de contratación, al amparo del párrafo segundo del art. 107.1 LCSP 2017, eximir al adjudicatario de constituir dicha garantía, por tratarse de un contrato cuyo objeto es la prestación de servicios sociales?

Y, en tal supuesto, aplicando el principio de que quien puede lo más puede lo menos, ¿podría el órgano de contratación, en lugar de eximir totalmente al adjudicatario de la constitución de la garantía definitiva, acordar una reducción de su importe?

Respuesta

El art. 107 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público-LCSP 2017-, establece la obligación de constituir garantía definitiva al señalar que en las licitaciones de los contratos los que presenten las mejores ofertas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía.

Con carácter general el importe de la misma es del 5 por 100 del precio final ofertado. Sin embargo, el art.107.4 LCSP 2017 establece que:

• “En la concesión de obras y en la concesión de servicios el importe de la garantía definitiva se fijará en cada caso por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en función de la naturaleza, importancia y duración de la concesión de que se trate”.

Por tanto, en el supuesto planteado, al tratarse de un contrato de concesión de servicios, no es preciso que la garantía se calcule aplicando el 5 por 100 sobre el valor estimado del contrato (4.255.000 euros) o, por el contrario, si el adjudicatario ha ofertado un canon anual de 1.500 euros, debe entenderse que el precio final ofertado es el importe resultante de dicho canon durante los veinte años de duración del contrato y aplicar sobre esa cantidad el citado 5 %.

En todo caso hay que tener en cuenta que conforme dispone el art. 110 LCSP 2017, la garantía definitiva responde:

• “a) De la obligación de formalizar el contrato en plazo (…).

• b) De las penalidades impuestas al contratista ( …).

• c) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato (…), de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

• d) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato (…)”.

Parece conveniente ponderar las circunstancias que afectan al contrato concreto para fijar el importe de la garantía definitiva. Recomendamos la lectura de la consulta. “Garantía definitiva en contrato de concesión de servicios: criterios para la fijación de su cuantía”, (EDE 2020/556448), en cuyas conclusiones se señalan los aspectos a tener en cuenta para determinar el importe de la garantía definitiva.

El órgano de contratación, por tanto, en lugar de eximir totalmente al adjudicatario de la constitución de la garantía definitiva puede acordar el importe en función de las características del contrato.

Se plantea también la posibilidad de eximir de la constitución de la misma, al amparo de lo previsto en el párrafo segundo del art. 107.1 LCSP 2017, por tratarse de un contrato cuyo objeto es la prestación de servicios sociales. Se trata de circunstancias concurrentes en el contrato, que deben apreciarse discrecionalmente por el órgano de contratación, y que habilitan a este para que pueda eximir al adjudicatario de la obligación de constituir la garantía definitiva justificándolo debidamente en los pliegos.

El informe 3/2015, de 24 de noviembre, de la JCCP de Murcia, sobre el carácter abierto de estas circunstancias concurrentes en el contrato y la justificación de la exención de la garantía definitiva, señala al respecto que:

• “Precisamente el carácter abierto de estas circunstancias concurrentes en el contrato lo confirma el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el fundamento de derecho octavo de la Resolución nº 448/2013, de fecha 16 de octubre de 2013 cuando al hablar de la justificación de la exención de la garantía definitiva, dice al respecto que:

• « ….no parece ser cierto que, tal como exige el artículo 95,1 de la LCSP, no se haya justificado en los pliegos la razón de esta exención , ya que esta justificación se incluye en el Anexo de características del contrato aludiéndose a la importante cuantía del contrato, a la circunstancia de efectuarse el abono después de la prestación del servicio, al suficiente afianzamiento de las responsabilidades del contratista y a la existencia de un seguro de responsabilidad civil y, en fin, a la inconveniencia de añadir la exigencia de la garantía definitiva , que tendría que ser de muy alto importe, lo que supondría importantes costes adicionales al servicio que serían repercutidos por el concesionario, justificaciones que deben considerarse como suficientes a los efectos exigidos por el art. 95,1, párrafo segundo de la Ley citada y que deberían también determinar la desestimación del motivo alegado si fuese pertinente el pronunciamiento sobre el fondo del asunto».

• En definitiva, deberá ser el propio órgano de contratación quien aprecie la concurrencia o no de las circunstancias previstas en el artículo 95.1 del TRLCSP y acuerde, en su caso, la exención de la garantía definitiva al adjudicatario del contrato justificándolo adecuadamente en los pliegos, no pudiendo esta Junta adoptar los acuerdos que le están atribuidos específicamente a aquel”.

Añadiendo que esta exención debe de ser acordada:

• “… con carácter previo a la licitación de los respectivos contratos y justificarse en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan los mismos, por lo que si en los respectivos pliegos de los contratos en cuestión no está la mencionada exención , no podrá acordarse en momento posterior sean cual sean las alegaciones formuladas por las entidades negociadoras de estos contratos las cuales, en su caso, podrán ser valoradas por el órgano de contratación para las futuras licitaciones de estos tipos de contratos”.

Sin embargo, dado el importe del contrato, así como la duración del mismo, no parece recomendable optar por conceder esta exención de prestar garantía definitiva.

Conclusiones

1ª. El importe de la garantía definitiva en los contratos de concesión de servicios se determina por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en función de la naturaleza, importancia y duración de la concesión de que se trate.

2ª. No obstante, conforme al art. 107 LCSP 2017, el órgano de contratación puede acordar la exención al adjudicatario de la garantía definitiva cuando, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el contrato, lo justifique adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, aludiendo dicha disposición específicamente a ciertos casos que justificarían esa excepción.