¿Cuál es el alcance de la obligación de custodia de expedientes municipales por el Secretario del Ayuntamiento?

Planteamiento

Según el art. 2.b) del RD 1174/1987 (normativa aplicable al supuesto), ¿podemos entender que la fe pública comprende custodiar los expedientes por el Secretario, en todo momento y durante toda la tramitación del expediente, y antes y después de su aprobación por el órgano municipal competente?

Conforme al art. 177 ROF, los expedientes solo estarán custodiados por la Secretaría cuando vayan a ser sometidos a su aprobación por el órgano municipal competente. ¿Esta redacción implica de alguna manera que el Secretario debe tener a su cargo y custodia todos los expedientes que se tramitan en el Ayuntamiento durante todo el procedimiento, incluso después de su tramitación y aprobación?

¿Qué normativa, doctrina y jurisprudencia podría aplicarse a la custodia de expedientes por la Secretaría General en el Ayuntamiento?

¿Cabría la posibilidad de considerar la existencia de un posible delito de infidelidad en la custodia de documentos, tipificado en el art. 413 CP, que pudiera imputarse al Secretario ante incidencias relacionadas con expedientes municipales por su desaparición?

Respuesta

Con carácter introductorio y a efectos aclarar las afirmaciones que a continuación exponemos, cabe destacar la diferencia que existe entre expediente administrativo y archivo, entendiendo por este último, en los términos del RD 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, de aplicación supletoria:

• “El conjunto orgánico de documentos, o la reunión de varios de ellos, producidos o reunidos por las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.”

Dicho lo anterior, la regulación de la custodia del archivo municipal y del resto de la documentación municipal no está suficientemente regulada en la normativa local, y vemos que no está entre las funciones que se asignan al puesto de Secretaría en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, ni lo ha estado en el derogado RD 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación de carácter nacional. En esta norma, citada por la entidad consultante en el planteamiento, simplemente se le asigna la obligación de custodiar desde el momento de la convocatoria la documentación íntegra de los expedientes incluidos en el orden del día y tenerla a disposición de los miembros del respectivo órgano colegiado que deseen examinarla, así como custodiar el Inventario de bienes o el Registro de intereses de los concejales entre la relación de las tareas que componen la fe pública (art. 2 RD 1174/1987, apartados b) y j)).

Actualmente, el RD 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional -RJFHN-, ha supuesto una reformulación del régimen de funciones de los Secretarios, Interventores y Tesoreros, ampliando sustancialmente sus funciones reservadas.

En el ámbito de la Secretaría municipal, la citada norma estatal incluye dentro del concepto de fe pública, entre otras, la función relativa a la “superior dirección de archivos y registros de la Entidad Local”, tal y como se colige del art. 3.2.l), así como las funciones propias de la certificación de actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad Local (art. 3.2.f RJFHN), la de custodia de la documentación íntegra de los expedientes que van a ser sometidos a estudio y debate por el órgano colegiado correspondiente (art. 3.2.c RJFHN) o la de llevar y custodiar el Registro de Intereses de los miembros de la Corporación, el Inventario de Bienes de la Entidad Local y, en su caso, el Registro de Convenios (art. 3.2.k RJFHN).

La pretensión de la norma no es otra que conferir a la Secretaría municipal la responsabilidad en la vertiente de la Jefatura (Dirección) de archivos y Registros del Ente Local en el que preste servicios, lo que implica, pues, que en la práctica se establece una obligación normativa de que corresponda a la Secretaría municipal ejercer la jefatura de los medios humanos que tengan encomendada la custodia de los citados archivos y registros; esto es, en la práctica se nos indica que, por Ley, la Secretaría municipal ostenta una dirección en la vertiente de ostentar la Jefatura de Archivos y Registros, y, por tanto, de los expedientes que integran los mismos, no de todos los expedientes municipales mientras se encuentran en trámite bajo la custodia de los distintos departamentos, en “fase de gestión de oficina”.

A este respecto, el art. 9 RD 1708/2011 define los archivos de oficina como:

• “…aquellos archivos existentes en todos los órganos y unidades administrativas para la custodia de los documentos en fase de tramitación o sometidos a continua utilización y consulta administrativa. Estos documentos, una vez concluida su tramitación o su etapa de utilización y consulta, serán objeto de transferencia al archivo central del Departamento respectivo, de acuerdo con los plazos establecidos durante el proceso de valoración.”

Así, en relación con dicha afirmación, el art. 2.2 RJFHN señala expresamente que quien ostente la responsabilidad administrativa de cada una de las funciones referidas en el art. 2.1 (entre las que se cita la función de la Secretaría municipal), tendrá atribuida la dirección de los servicios encargados de su realización, sin perjuicio de las atribuciones de los órganos de gobierno de la Corporación local en materia de organización de los servicios administrativos.

Vemos, pues, que “dirección” implica la Jefatura de los servicios que deban llevar a cabo dichas funciones y, por tanto, la Jefatura se ejerce en el sentido de dependencia jerárquica del personal dependiente orgánicamente de la Secretaría municipal, esto es, dar órdenes sobre la gestión de la unidad administrativa correspondiente y coordinar el funcionamiento de la misma. Desde este punto de vista, el Secretario es el responsable de custodiar los documentos que se encuentran en fase de tramitación en su “oficina” (unidad administrativa) y sometidos a continua utilización y consulta administrativa.

Asimismo, toda vez que la norma establece que corresponde la Dirección de archivos y Registros a la Secretaría municipal, resulta recomendable, aunque no sea obligatorio, que la Jefatura emita instrucciones o circulares sobre el funcionamiento del Archivo General, en aras de establecer de forma expresa las directrices a seguir en la gestión de archivos y/o Registros, de conformidad con las disposiciones del art. 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, que dispone que:

• “1. Los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio.

• Cuando una disposición específica así lo establezca, o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el boletín oficial que corresponda, sin perjuicio de su difusión de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

• 2. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.”

Además, resulta conveniente ver de qué manera podremos hablar de “custodia” con arreglo al concepto clásico cuando todos los expedientes sean electrónicos con arreglo a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-.

Por último, el art. 413 del Código Penal, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre -CP-, tipifica el delito de infidelidad en la custodia de documentos del siguiente modo:

• “La autoridad o funcionario público que, a sabiendas, sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare, total o parcialmente, documentos cuya custodia le esté encomendada por razón de su cargo, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años, multa de siete a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de tres a seis años.”

Sobre los elementos del tipo puede nuestro consultante examinar el contenido de la Sentencia del TS de 20 de junio de 2016, que es ilustrativa, resaltando que:

• “Tiene declarado esta Sala que el delito de infidelidad en la custodia de documentos trata de proteger el documento frente a agresiones materiales con distintas dinámicas comisivas, la sustracción, destrucción, inutilización u ocultación, total o parcial, del documento objeto de custodia por el funcionario, sujeto activo del delito, y que en la modalidad de «ocultación» han de incluirse los supuestos de «paralización del trámite obligado, no entregar o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la presencia del documento..... haya sido ocultado impidiendo que surta los efectos que resulten del mismo documento....» (…). Ocultar es tanto «esconder» como guardarlo o retirarlo de forma que se impida que surta el efecto que legalmente le corresponde (…). Y como bien señala el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, se trata de un delito especial propio, de carácter doloso -a sabiendas-, de resultado, cuyo bien jurídico protegido es tanto el «correcto ejercicio de la potestad atribuida a la Administración», como «el interés del Estado en la imagen de un aparato administrativo adecuado a los principios del Estado de Derecho» (arts. 1.1, 9.1 y 103.1 y 3 C.E.), cuyo desconocimiento comporta la lesión de la confianza pública en el ejercicio del poder administrativo y, por tanto, un evidente daño a la causa pública (…).

• El tipo penal prevé diversas modalidades de comisión: «sustrajere, destruyere, inutilizare u ocultare» pero todos ellos, como ha venido admitiendo la jurisprudencia, constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. El atestado tiene como función recoger la noticia criminis y las diligencias que se practiquen en relación al hecho que presenta indicios de delito y transmitirla al órgano judicial para su investigación y depuración de las responsabilidades a que hubiera lugar. Por lo que impedir, como hizo el acusado, que el atestado instruido por presuntos delitos contra la seguridad del tráfico, no llegara al Juzgado, suponía, a todas luces, privarle de la función que debe cumplir.”

Por tanto, no sólo el Secretario del Ayuntamiento puede incurrir en el tipo de lo injusto, sino cualquier funcionario o autoridad municipal en la que concurra el propósito de privar dolosamente de que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce.

Conclusiones

1ª. La regulación de la custodia del archivo municipal y del resto de la documentación municipal se regula actualmente en el RJFHN, que incluye dentro del concepto de fe pública, entre otras, la función relativa a la “superior dirección de archivos y registros de la Entidad Local”(art. 3.2.l), así como las funciones propias de la certificación de actos o resoluciones de la Presidencia y los acuerdos de los órganos colegiados decisorios, de los antecedentes, libros y documentos de la Entidad Local (art. 3.2.f RJFHN), la custodia de la documentación íntegra de los expedientes que van a ser sometidos a estudio y debate por el órgano colegiado correspondiente (art. 3.2.c RJFHN) o la de llevar y custodiar el Registro de Intereses de los miembros de la Corporación, el Inventario de Bienes de la Entidad Local y, en su caso, el Registro de Convenios (art. 3.2.k RJFHN).

2ª. La dirección de archivos y registros de la Entidad Local implica la Jefatura de los servicios que deban llevar a cabo dichas funciones y, por tanto, la Jefatura se ejerce en el sentido de dependencia jerárquica del personal dependiente orgánicamente de la Secretaría municipal, esto es, dar órdenes sobre la gestión de la unidad administrativa correspondiente y coordinar el funcionamiento de la misma. Desde este punto de vista, el Secretario es el responsable del funcionamiento del Archivo General.

3ª. Además, el Secretario es responsable de custodiar los documentos que se encuentran en fase de tramitación en su “oficina” (unidad administrativa) y sometidos a continua utilización y consulta administrativa, no del resto de los expedientes municipales que se encuentran en trámite bajo la custodia de los distintos departamentos, en “fase de gestión de oficina”.

4ª. Respecto al art. 413 CP, que tipifica el delito de infidelidad en la custodia de documentos, no sólo el Secretario del Ayuntamiento puede incurrir en el tipo de lo injusto, sino cualquier funcionario o autoridad municipal en quien concurra el propósito de privar dolosamente de que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce.