Criterios de adjudicación para el arrendamiento de un inmueble municipal: ¿pueden vincularse a condiciones subjetivas de los licitadores?

Planteamiento

En un pliego de cláusulas administrativas que rijan el arrendamiento de un bien inmueble propiedad del ayuntamiento en la modalidad de concurso, ¿se pueden valorar cosas como estar empadronado, estar casado con hijos, tener menos de 30 años, etc.?

Respuesta

En primer lugar, a la hora de analizar el régimen jurídico de los negocios patrimoniales, como es el caso del arrendamiento de una vivienda de titularidad municipal, debemos tener en cuenta el marco normativo aplicable.

Así, en relación a la cuestión sobre el bloque normativo aplicable a la gestión del patrimonio de los entes locales, el art. 9 de la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, recoge expresamente la exclusión de los contratos patrimoniales del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación del sector público, en los siguientes términos:

• “1. (…).

• 2. Quedan, asimismo, excluidos de la presente Ley los contratos de compraventa , donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial (…).”

En ese sentido, y partiendo de dicho régimen, similar en sus términos al ya recogido en los textos normativos de 2007 y 2011, vemos que, a fecha de hoy, hay un claro posicionamiento enfrentado entre la JCCA del Estado y la JCCA Aragonesa, por cuanto, por una parte, la Junta Consultiva del Estado defiende la plena aplicación de la LCSP 2017 en la preparación de este tipo de contratos patrimoniales, mientras la Junta de Aragón defiende, justamente, lo contrario, al entender que la remisión que realiza la normativa aplicable en materia de patrimonio a la normativa aplicable en materia de contratos carece de efectividad a fecha de hoy, ya que dicha remisión se realizaba cuando el texto aplicable en su momento, esto es, el derogado RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, sí recogía en su ámbito de aplicación los contratos patrimoniales, circunstancia que no se da ahora.

Si seguimos el criterio de la JCCA de Aragón, más acertada, vemos que debe regirse única y exclusivamente la licitación por la normativa patrimonial, mientras que, si seguimos el criterio de la Junta Consultiva Estatal, la preparación se regirá por la normativa aplicable en materia de contratación pública.

Así, el Informe 25/2008, de 29 de enero de 2009, de la JCCA del Estado defiende la plena aplicación de las previsiones de la LCSP 2017 en la preparación de la tramitación de contratos patrimoniales, por lo que si acudimos a las disposiciones del art. 145 LCSP 2017, relativo al régimen jurídico de los criterios de adjudicación, su apartado 5º exige que los criterios estén relacionados con el objeto del contrato, previendo el apartado 6º que se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

• a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

• b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.

Vemos, pues, que si se aplican los principios inspiradores de la LCSP 2017, no es ajustado a Derecho prever como criterios de adjudicación en un negocio patrimonial los planteados por el consultante, toda vez que dichos criterios de adjudicación no guardan relación con el objeto del contrato.

Asimismo, el Informe 9/09, de 31 de marzo de 2009, de la JCCA del Estado señala que el arraigo no puede ser considerado como un criterio de adjudicación, ya que los criterios de adjudicación deben atender a circunstancias relacionadas con el objeto del contrato.

Dicho informe señalaba además, para lo que nos interesa, que los requisitos que deben cumplir los licitadores se restringen a tener capacidad de obrar, no estar incurso en prohibición de contratar, y acreditar solvencia financiera, económica, profesional; el origen, domicilio social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público puesto que no está permitido discriminar las ofertas por razón de la implantación en un territorio ya que las circunstancias referentes al origen o lugar en que la empresa realiza preferentemente sus actividades en nada influye ni en la prestación misma, ni en sus resultados.

Si por otro lado se sigue el criterio de la JCCA Aragón, que defiende que debe aplicarse, exclusivamente, la normativa aplicable en materia de patrimonio, siendo ineficaz la remisión a la LCSP 2017, toda vez que estamos ante contratos claramente excluidos de su ámbito de aplicación, tal y como afirma el Informe 6/2015, de 12 de mayo, así como el Informe 10/2010, de 15 de septiembre, entre otros, vemos que, igualmente, dicho criterio de adjudicación tampoco sería válido, toda vez que no guarda relación con el objeto del contrato patrimonial, de forma que no puede partirse de un criterio centrado en el sujeto que opta a la licitación para ser considerado como criterio de adjudicación.

En todo caso, recomendamos la lectura del artículo de Miguel Javaloyes Ducha, “Los negocios patrimoniales en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público . Especial referencia a la gestión patrimonial en las entidades locales”, publicado en la Revista de Derecho Local El Derecho, nº 70, pg. 2, de 28 de enero de 2019.

Conclusiones

1ª. No es ajustado a Derecho prever como criterio de adjudicación en un negocio patrimonial como el planteado el hecho de otorgar preferencia a personas empadronadas ya previamente en el municipio o personas que tengan niños, o menos de 30 años toda vez que dichos criterios de adjudicación no guardan relación con el objeto del contrato .

2ª. Se recuerda que los criterios de adjudicación, ya sea en negocios patrimoniales o en contratos administrativos, deben guardar relación con el objeto del contrato, no con condiciones subjetivas de posibles licitadores.

3ª. El procedimiento a seguir para llevar a cabo el arrendamiento de una vivienda de titularidad municipal será el concurso en pública concurrencia.