COVID-19. Modificación no prevista en pliego de contrato de servicios para ampliar la limpieza de colegio público

Planteamiento

En relación a la consulta Modificación de contrato público de servicios no prevista en el Pliego: diferencia entre modificación no sustancial y modificación por circunstancias sobrevenidas, siendo que el contrato se adjudicó en 2017 conforme al TRLCSP 2011, ¿cuál sería el procedimiento para la modificación? ¿Y cuál sería el porcentaje posible de modificación sobre el precio inicial del contrato?

Respuesta

Se trata de un contrato de servicio de limpieza de edificios municipales adjudicado conforme al RDLeg 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -TRLCSP-, cuya modificación no está prevista y como consecuencia de la exigencia de mayor limpieza por la crisis sanitaria se pretende modificar para ampliar el servicio de limpieza de dos colegios.

La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En el supuesto que nos ocupa no se amplía el objeto del contrato, en el sentido de incluir nuevos edificios a los previstos inicialmente, sino de ampliar la limpieza de dos colegios preexistentes.

El régimen jurídico aparece previsto en el art. 107 de la citada normativa:

• “Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

• • a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

• • b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

• • c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

• • d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

• • e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.”

Se podría considerar un supuesto de fuerza mayor. Típicamente son causas de fuerza mayor los acontecimientos naturales extraordinarios, tales como inundaciones catastróficas, terremotos, etc. No existen antecedentes de que se decretara fuerza mayor por una pandemia, y estamos, por tanto, ante un terreno desconocido. A pesar de lo cual, entendemos que la jurisprudencia existente podría resultar de aplicación a los efectos del COVID-19.

Los límites para esta modificación no prevista son:

- No podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. Se considera modificación sustancial si excede el 10% del precio de adjudicación del contrato. Según la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos:

• "En la calificación de esencial de la modificación de un contrato, el porcentaje del 10% debe entenderse siempre superado para merecer tal carácter. Las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no deben ser siempre calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales."

- Deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. Para iniciar un expediente de modificación del contrato la primera cuestión a tener en cuenta es la definición de las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, tal y como apuntábamos en la consulta “Modificación de contrato público de servicios no prevista en el Pliego: diferencia entre modificación no sustancial y modificación por circunstancias sobrevenidas”.

Por tanto, el porcentaje máximo de esta variación indispensable es el 10% del precio primitivo del contrato. Si fuese necesario que la prestación modificada superase ese límite deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes.

En cuanto al procedimiento a seguir sería:

- Informe del servicio que promueve la contratación, como responsable del contrato.

- En el procedimiento de modificación del contrato deberá darse audiencia al contratista, a tenor de lo previsto en el art. 211 TRLCSP.En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas (art. 219 TRLCSP).

- Informe de la Secretaría, según se establece en el citado artículo, ya que se requiere informe del Servicio Jurídico correspondiente (Disp. Adic. 2ª TRLCSP) y de la Intervención (art. 214 TRLRHL).

- Acuerdo del órgano de contratación (Pleno o Alcalde, según el contrato inicial exceda o no del 10% de los recursos ordinarios del presupuesto). Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

- Reajuste de la garantía definitiva (art. 99 TRLCSP):

• “Cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación."

- Formalización de la modificación. Según exige el art. 219.2, la modificación de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en un documento administrativo, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público, en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente al que se notifique al empresario el acuerdo de modificación.

El contratista puede solicitar que la modificación del contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.

- Publicación de la modificación del contrato. Según lo que establece el art. 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -LT- en el que se exige la publicidad de todos los contratos, incluyendo las modificaciones del mismo.

Conclusiones

1ª. Para iniciar un expediente de modificación del contrato la primera cuestión a tener en cuenta es la definición de las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

2ª. Si esta variación no excede del 10% del precio primitivo del contrato se considera modificación no sustancial.

3ª. En el expediente se requiere audiencia del contratista, si bien las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias.