Planteamiento
Se propone, para su firma, convenio con la Universidad en virtud del cual el Ayuntamiento cede un local y hace una aportación económica para un "aula permanente de mayores", pero lo excluye tanto de la LCSP 2017 como de la LGS. Yo lo consideraba una subvención, pero leída la Ley 40/2015, en concreto su art. 48.7, que dice “cuando el convenio instrumente una subvención”, no lo tengo tan claro, pues parece abrir la posibilidad de hacer aportaciones sin la consideración de subvenciones. ¿Sería factible hacer una aportación económica a una universidad al margen de la LGS?
Respuesta
Tradicionalmente, la doctrina ha planteado las dificultades para la distinción entre contratos, convenios con aportaciones económicas y subvenciones.
Desde la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público -LRJSP-, junto con la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, parece que ha quedado más clara la distinción entre contratos y convenios, dado que ambas figuras se excluyen entre sí.
Pero la distinción entre convenios con aportaciones económicas y subvenciones sigue estando sin una regulación clara, porque muchas subvenciones se articulan mediante convenios, siendo aplicable claramente la normativa reguladora de las subvenciones; pero también parece que puedan existir convenios con aportaciones económicas que no tengan la naturaleza de subvenciones, pero en este caso hay que delimitar ambas figuras, porque en muchas ocasiones se pretende eludir la normativa propia de la subvención de forma fraudulenta.
Pero, dado que se admite de forma generalizada, tanto por la doctrina como por la Intervención General del Estado -IGAE-, podemos sentar ya una conclusión clara: es posible la realización de convenios con aportaciones económicas que no tengan la naturaleza de subvención.
El art. 47.1 LRJSP contiene tres aspectos de los convenios:
a) Define los convenios como “acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común”.
b) Delimita de forma negativa los convenios:
- “No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.
- Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.”
Para realizar una aproximación a la diferenciación entre convenio con aportaciones económicas y subvenciones hay que acudir al art. 2.1 del RD 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -RLGS-, precepto de carácter básico que dispone que:
- “Lo previsto en la Ley General de Subvenciones así como en el presente Reglamento será de aplicación a toda disposición dineraria que, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de la Ley General de Subvenciones, sea realizada por cualquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de dicha Ley a favor de personas públicas o privadas, cualquiera que sea la denominación dada al acto o negocio jurídico del que se deriva dicha disposición.”
Añadiendo el art. 2.3 RLGS que será de aplicación la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -LGS- y el presente Reglamento a:
- “a) Los convenios de colaboración celebrados entre Administraciones Públicas, en los que únicamente la Administración Pública beneficiaria ostenta competencias propias de ejecución sobre la materia, consistiendo la obligación de la Administración Pública concedente de la subvención en la realización de una aportación dineraria a favor de la otra u otras partes del convenio, con la finalidad de financiar el ejercicio de tareas, inversiones, programas o cualquier actividad que entre dentro del ámbito de las competencias propias de la Administración Pública destinataria de los fondos.
- No obstante, constituyen una excepción a lo señalado en el párrafo anterior las aportaciones dinerarias que tengan por objeto financiar actividades cuya realización obligatoria por el beneficiario de la subvención venga impuesta por una ley estatal o autonómica, según cual sea la Administración Pública concedente.
- b) Los convenios de colaboración por los que los sujetos previstos en el artículo 3 de la Ley, asumen la obligación de financiar, en todo o en parte, una actividad ya realizada o a realizar por personas sujetas a derecho privado y cuyo resultado, material o inmaterial, resulte de propiedad y utilización exclusiva del sujeto de derecho privado.”
La IGAE en la FAQ sobre respuestas a preguntas frecuentes relacionadas con la Base de Datos Nacional de Subvenciones -BDNS-, de febrero de 2019, en relación con la materia entiende que:
- “Hay que atender a la verdadera naturaleza jurídica del gasto, cualquiera que sea la forma o denominación que las partes den al instrumento jurídico del que nace la obligación económica para la Administración.
- Cuando la LGS se ocupa de los convenios en el ámbito de la actividad de fomento, lo hace considerando como partes a la Administración concedente y al tercero beneficiario o entidad colaboradora. Así, los convenios son el instrumento habitual para canalizar las subvenciones directas y para regular los derechos y obligaciones de las entidades colaboradoras.
- Cuando únicamente la Administración Pública beneficiaria ostenta competencias propias de ejecución, consistiendo la obligación de la Administración Pública concedente de la subvención en la realización de una aportación dineraria a favor de la otra parte del convenio, con la finalidad de financiar una actividad propia de la Administración que recibe los fondos.
- También incluye en el ámbito de aplicación de la Ley los convenios de colaboración por los que la Administración asume la obligación de financiar, en todo o en parte, una actividad ya realizada o a realizar por personas sujetas a derecho privado y cuyo resultado, material o inmaterial, resulte de propiedad y utilización exclusiva de dicho sujeto.
- Por lo tanto, un Convenio está en el ámbito subvencional cuando:
- Se celebra entre dos administraciones, y la concedente financia actividades propias de la beneficiaria.
- Se celebra entre una administración y un ente privado, y la actividad financiada resulta de propiedad y uso exclusivo del privado.
- De dicho precepto se deduce, a sensu contrario que, no tendrán la consideración de subvenciones los convenios celebrados con entidades públicas cuando la que hace la entrega de los fondos ostenta competencias de ejecución sobre la materia objeto del convenio y, en relación con los convenios con entes de derecho privado, cuando el resultado de la actuación de este último no sea de su propiedad o utilización exclusiva.”
Analizando las notas características para que el convenio tenga naturaleza de subvención, la IGAE considera que:
- “La primera nota definitoria del concepto de subvención es que se produzca una atribución patrimonial. La subvención es un acto jurídico a través del cual la Administración concedente proporciona a un tercero un beneficio económico con el fin de que este desarrolle una determinada actividad considerada de interés general.
- El segundo elemento propio de una subvención es que la aportación se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios, sin perjuicio de que las cantidades otorgadas en concepto de subvención estén vinculadas al cumplimiento de un fin y de las obligaciones instituidas que han sido libremente aceptadas por el beneficiario.
- La tercera característica de toda subvención es que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
- Finalmente, en toda subvención el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.”
La conclusión a la pregunta formulada en abstracto es clara: es posible una aportación económica a una universidad al margen de la LGS. Pero, a nuestro juicio, de los datos de la consulta se deduce que la aportación que realiza el Ayuntamiento a la universidad tiene naturaleza subvencional, porque la universidad es la beneficiaria del importe concedido sin que aporte nada más que realizar la actividad subvencionada.
Si aplicamos los criterios de la IGAE al convenio en virtud del cual el Ayuntamiento cede un local y hace una aportación económica para un “aula permanente de mayores”, cumple los requisitos para considerarse una subvención porque:
- - La formación de mayores no es competencia municipal, sin perjuicio de que pueda considerarse de interés público.
- - La universidad es quien realiza la actividad y recibe a cambio el local y el dinero para realizarla, por lo que no aporta nada y forma parte de su ámbito competencial.
- - El Ayuntamiento se limita a ceder el local y pagar la cantidad.
En definitiva, el convenio con aportación económica distinto de una subvención queda muy reducido y sólo se presenta cuando dos Administraciones o una Administración y otro sujeto de Derecho Público o Privado tienen competencias coincidentes y fines comunes, y ambas aportan medios personales y/o económicos.
Conclusiones
1ª. Con carácter general, es posible la realización de convenios con aportaciones económicas que no tengan la naturaleza de subvención.
2ª. Por ello, es posible una aportación económica a una universidad al margen de la LGS.
3ª. Pero, a nuestro juicio, el convenio con la universidad en virtud del cual el Ayuntamiento cede un local y hace una aportación económica para un “aula permanente de mayores” tiene naturaleza de subvención.
