Convenio colectivo aplicable tras una subrogación de trabajadores por una empresa pública local

Planteamiento

Una empresa pública es absorbida por otra y se plantea qué convenio colectivo sería de aplicación a los trabajadores de la empresa absorbida. ¿Y en caso que el convenio estuviera caducado? ¿Sería de aplicación retroactiva?

En caso de que fuera aplicable el de la empresa absorbente, ¿operarían los límites de la LPGE si supusiera incrementos retributivos de los trabajadores?

¿Qué procedimiento deberían seguir los trabajadores en caso de que se vulneren sus derechos y no se les apliquen las condiciones que les corresponderían con el convenio de la empresa absorbente?

Respuesta

De los datos de la consulta, deducimos que tanto la empresa absorbida como la absorbente, esto es, cedente y cesionaria en terminología del art. 44 del RDLeg 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET/15-, tienen carácter de sociedad mercantil local.

La idea primordial tras una subrogación (sucesión empresarial) es que los empleados afectados por la misma deben mantenerse en todos sus derechos y obligaciones anteriores a la subrogación que tuvieran consolidados, de manera que tan sólo noten que ha cambiado el nombre y forma jurídica para la que están empleados.

Esta garantía, está recogida en el art. 44 ET/15 por el que se traspone la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad, en estos términos “las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida”.

Esta garantía tiene tres excepciones, la primera voluntaria y las otras dos temporales, recogidas en el propio art. 44.4:

• 1. “Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión”. Lógicamente, este pacto no puede imponerse por ninguna de las partes (social y empresa) a la otra, y no parece que este sea el supuesto planteado en la consulta.

• 2. “Hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen”, lo que incluye su posible vigencia por ultraactividad.

• 3. “Hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”, es decir, a la empresa cesionaria.

Comentan que el convenio colectivo de la empresa de origen se encuentra caducado. La Sentencia del TS de 28 de abril de 2021 aclara que se aplica el convenio colectivo de la empresa saliente (cedente) en el momento de la subrogación, incluso en situación de prórroga (caducidad) o ultraactividad, hasta que es sustituido por otro convenio nuevo aplicable:

• “En lo que interesa al presente caso, el precepto legal obliga, así, a seguir aplicando tras la sucesión de empresa el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuera de aplicación entidad económica transferida, debiéndose mantener esta aplicación hasta la fecha de expiración de este convenio colectivo o hasta que entre en vigor otro convenio colectivo "nuevo" que resulte de aplicación a la entidad económica transferida.

• Nuestra jurisprudencia ya ha establecido, de un lado, que, a estos efectos, un convenio prorrogado o ultraactivo es un convenio colectivo vigente. Y, de otro, que el convenio colectivo que resulte de aplicación a la entidad económica transmitida tiene que ser, en efecto, un "nuevo" convenio colectivo suscrito y publicado con posterioridad a la fecha de efectos de la transmisión de empresa, por lo que no es válido aplicar un convenio colectivo que estuviera en vigor en el momento de la sucesión.”

A partir del momento en que se dé alguna de las tres condiciones descritas para aplicar un nuevo convenio colectivo, este resulta directamente aplicable con la excepción de las cláusulas económicas como veremos, lo que en el supuesto de no aplicarse por la empresa daría derecho a una retroactividad máxima de un año prevista en el art. 59 ET/15.La representación de los trabajadores debería plantearlo por escrito a la empresa, aunque se trata de un derecho legal indisponible.

La cuestión relativa a las retribuciones, con independencia del convenio colectivo aplicable, en nuestra opinión debe respetar lo establecido en normas con rango de ley como es la ley de presupuestos en cuanto a las limitaciones a los incrementos generales de la masa salarial del personal laboral, norma de obligado cumplimiento que no puede entenderse superado por la simple aplicación de otro convenio colectivo. En el mismo sentido, los arts. 21 y 27 del RDLeg 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -TREBEP-, que señalan que:

• “Artículo 27. Retribuciones del personal laboral

• Las retribuciones del personal laboral se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto.”

• “Artículo 21. Determinación de las cuantías y de los incrementos retributivos

• 1. Las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario en la correspondiente ley de presupuestos.

• 2. No podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal.”

Por tanto, no existe un derecho automático a aplicar las retribuciones del nuevo convenio aplicable (a partir del momento en que se produzca alguna de las tres condiciones que hemos visto: pacto, derogación del convenio anterior, o nuevo convenio aplicable a la nueva empresa) si con su aplicación se produce un aumento de la masa salarial del personal laboral superior al previsto en la LPGE en el ámbito de las administraciones públicas (otra cuestión es en el ámbito de las empresas privadas en las que los derechos del convenio devienen mínimos indisponibles).

En una cuestión repetida en todas las LPGE, el art. 19 de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 -LPGE 2022-, incluye en su ámbito de aplicación a las “sociedades mercantiles públicas” y establece que:

• “La masa salarial del personal laboral, que podrá incrementarse en el porcentaje máximo previsto en el apartado Dos de este artículo, en términos de homogeneidad para los dos períodos objeto de comparación, está integrada por el conjunto de las retribuciones salariales y extrasalariales devengadas por dicho personal en el año anterior.”

Otra cuestión es que en el marco de la negociación colectiva, se acuerde una aplicación paulatina de las nuevas categorías con posibles nuevas o diferentes funciones (con sus nuevas tablas de retribuciones), se intente aprovechar algunos ajustes en la masa salarial (amortización de puestos o de partidas) para evitar incrementos importantes en la masa salarial, en el marco de la excepción prevista en el art. 19.Siete, en cuanto al contenido de los puestos:

• “Lo dispuesto en los apartados anteriores debe entenderse sin perjuicio de las adecuaciones retributivas que, con carácter singular y excepcional, resulten imprescindibles por el contenido de los puestos de trabajo, por la variación del número de efectivos asignados a cada programa o por el grado de consecución de los objetivos fijados al mismo.”

No les ocultamos que esto no es un derecho y puede ser impugnado por las administraciones superiores si se producen aumentos generalizados de retribuciones puesto que la regla general es que “los acuerdos, convenios o pactos que impliquen crecimientos retributivos superiores a los fijados en este artículo deberán experimentar la oportuna adecuación, deviniendo inaplicables las cláusulas que se opongan al mismo”. Esta limitación a lo establecido en la LPGE nos la recuerda la reciente Sentencia del TS de 8 marzo de 2022.

En este sentido, una recomendación es que pactaran, previa negociación en el comité de empresa, que los incrementos generales de retribuciones de este personal sea el previsto en la LPGE cada año con independencia de lo que marque el convenio colectivo aplicable en cada momento.

En otro caso, sería aplicable el aumento previsto en el convenio si fuera inferior, y si fuera superior a lo establecido en la LPGE devendría inaplicable el exceso.

Finalmente, recomendamos la lectura de las siguientes consultas relacionadas:

• - Cataluña. Posible subrogación del personal por el Ayuntamiento: ¿qué convenio laboral prevalece en materia de derechos laborales?.

• - Rescate de servicio público y encomendación del mismo a empresa municipal: subrogación de personal.

Conclusiones

1ª. El art. 44 ET/15 establece como regla general que continuará aplicándose el mismo convenio y derechos y obligaciones vigentes en el momento de la subrogación.

Esto tiene tres límites: el posible pacto o acuerdo entre la representación de los trabajadores y la empresa, y la pérdida de vigencia del citado convenio anterior (la ultraactividad se considera como vigencia) o la entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo aplicable a la empresa nueva o cesionaria.

2ª.  A partir del momento en que se dé alguna de las tres condiciones descritas para aplicar un nuevo convenio colectivo, este resulta directamente aplicable con la excepción de las cláusulas económicas como veremos, lo que en el supuesto de no aplicarse por la empresa daría derecho a una retroactividad máxima de un año.

3ª.  La cuestión relativa a las retribuciones, con independencia del convenio colectivo aplicable, en nuestra opinión debe respetar lo establecido en la LPGE anual y los arts. 21 y 27 TREBEP.

4ª.  Otra cuestión es que en el marco de la negociación colectiva, se acuerde una aplicación paulatina de las nuevas categorías con posibles nuevas o diferentes funciones (con sus nuevas tablas de retribuciones), se intente aprovechar algunos ajustes en la masa salarial (amortización de puestos o de partidas) para evitar incrementos importantes en la masa salarial, en el marco de la excepción prevista en el art. 19.Siete, en cuanto al contenido de los puestos.

5ª.  Esto no es un derecho y puede ser impugnado por las administraciones superiores si se producen aumentos generalizados de retribuciones.

6ª.  Les recomendamos que pacten, previa negociación en el comité de empresa, que los incrementos generales de retribuciones de este personal sea el previsto en la LPGE cada año con independencia de lo que marque el convenio colectivo aplicable en cada momento.

En otro caso, sería aplicable el aumento previsto en el convenio si fuera inferior, y si fuera superior a lo establecido en la LPGE devendría inaplicable el exceso.