Contratos menores o licitación por lotes de un contrato

Planteamiento

Solicitadas y concedidas varias subvenciones a entidades supramunicipales para la adquisición de bienes, tanto inventariables como no inventariables y dentro de ambos grupos, bienes de naturaleza diferente (por ejemplo, muebles, material de oficina, equipos electrónicos...) surge la cuestión de si esos bienes deben ser adquiridos con un solo contrato mayor, fraccionando el objeto del contrato en tantos lotes como tipos o naturalezas tengan los bienes, o, por el contrario, podría hacerse mediante diferentes contratos menores agrupando en cada uno de los contratos los bienes de similar naturaleza.

Y la cuestión ha de ampliarse para los proyectos de empleo subvencionados en los que procede a la impartición a los alumnos-trabajadores de diferentes cursos. Estos cursos no son iguales puesto que el objeto de los mismos es diferente (inglés, seguridad laboral...). ¿Deberían contratarse mediante un sólo contrato dividiendo el objeto en lotes? ¿O podría hacerse mediante contratos menores agrupando los cursos con el mismo objeto?

Respuesta

La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, regula el objeto de los contratos administrativos en su art. 99, cuyo apartado 1 señala que el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado, de forma que el mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única.

Dicho art. 99.1 LCSP 2017 señala que, en especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

Asimismo, el apartado 2 del citado art. 99 LCSP 2017 recoge una máxima de nuestro ordenamiento jurídico, que es que no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

Por otro lado, la LCSP 2017, como una de sus principales novedades, introduce la regla general de que los contratos deben licitarse por lotes, justificándose los motivos por los cuales no podrá preverse dicha licitación en lotes, frente al esquema tradicional en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, el art. 99.3 LCSP 2017 dispone que siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la Disp. Adic. 4ª.

No obstante lo anterior, el art. 99.3 LCSP 2017 señala que el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

• a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

• b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente.

Al hilo de lo expuesto, el Expediente 72/18, del 15 de Julio de 2019, sobre fraccionamiento del contrato, de la JCCP del Estado señala que:

• “La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha resuelto cuestiones generales relativas al fraccionamiento de los contratos públicos en diversas ocasiones. Nuestra doctrina general está contenida en informes como el 57/09, de 1 de febrero de 2010, el 6/2016, de 27 de abril de 2017, el 1/09 o el 16/09.

• Tal doctrina señala que el fundamento de la prohibición de fraccionar el objeto de los contratos del sector público, incorporada al artículo 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se encuentra en evitar que mediante esta conducta se eluda la aplicación de las normas relativas a la publicidad o al procedimiento de adjudicación, normas cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato y que representan un elemento central de la contratación pública y un sistema de protección de la competencia. Ello significa que la finalidad de la Ley no es agrupar artificialmente varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza, sino impedir el fraude de Ley antes señalado. Por todo ello, este precepto no debe interpretarse como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones similares si entre ellas no existe un vínculo operativo real y es perfectamente posible contratarlas por separado o, incluso, su explotación en forma independiente.

• También hemos declarado en nuestros precedentes informes 31/12 y 1/09 que aún cuando los objetos de dos o más contratos sean semejantes, si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada.

• En esta misma línea en determinados supuestos igualmente es posible dividir el contrato en lotes y así lo afirmamos en nuestro informe 69/2008, de 31 de marzo, cuando señalamos que «El primer requisito que debe cumplirse para que pueda hablarse de fraccionamiento del contrato es que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones (o partes de prestaciones). Así se desprende sin lugar a dudas de la propia Ley de Contratos del Sector Público que expone que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.»

• La ley admite, por tanto, que el objeto de un contrato pueda fraccionarse y dividirse en lotes las diferentes partes en que consiste la prestación, siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan por sí solas una unidad funcional. Quiere decir esto que si se admite la posibilidad de que partes de una prestación puedan ser tratadas separadamente cuando cumplan los dos requisitos mencionados, con mucha más razón deberá admitirse que sean objeto de contratación por separado dos prestaciones que ni siquiera forman por sí mismas una unidad.

• Para finalizar el análisis de nuestra doctrina general sobre esta materia interesa destacar lo que ya expusimos en nuestro informe 1/09 en el sentido de que existirá un fraccionamiento lícito del objeto del contrato siempre que concurran los requisitos legales, es decir, que el objeto por su propia naturaleza admita que determinadas partes del mismo sean susceptibles de contratación por separado y siempre que el fraccionamiento no se lleve a cabo con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Señalamos entonces que “no concurriendo estos requisitos debe entenderse que se trata de objetos independientes que, por tanto, pueden ser tratados desde el punto de vista contractual de forma independiente. De no ser así, evidentemente no cabe el fraccionamiento.”

Asimismo, el Expediente 39/2018 de la JCCP del Estado afirma que:

• “Como ya expusimos en nuestro informe de 1 de marzo de 2018 el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato previsto en el art. 74.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, posteriormente recogido en idénticos términos en el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y finalmente incorporado al art. 99.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha sido objeto de análisis por esta Junta consultiva en diversos informes, más allá del mencionado informe 1/09. La conclusión que se deriva de todos ellos es la misma: existe un fraccionamiento indebido del objeto de contrato siempre que se divida éste con la finalidad de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación correspondiente, y ello, aunque se trate de varios objetos independientes, si entre ellos existe la necesaria unidad funcional u operativa, operando este principio como un límite a la discrecionalidad del órgano de contratación.

• A este respecto, cabe traer a colación lo señalado por esta Junta Consultiva en el Informe 12/15, de 6 de abril de 2016, en el que se señala lo siguiente:

• «Esta Junta Consultiva considera que con carácter general le corresponde al órgano de contratación decidir si para dar satisfacción a varias necesidades tramita uno o varios expedientes de contratación. Esta discrecionalidad para configurar jurídicamente la licitación y contratación de dos o más prestaciones encuentra su límite en el principio de no división fraudulenta del objeto del contrato que establece el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. En este sentido es reiterada la doctrina de esta Junta Consultiva (informes nº 31/12, de 7 de mayo, 1/09, de 25 de septiembre, 16/09, de 31 de marzo de 2009, 57/09, de 1 de febrero, 69/08, de 31 de marzo, entre otros) en el sentido de que esta norma tiene por objeto tratar de evitar el fraude legal tendente a la elusión de la aplicación de ciertas normas en materia de publicidad y relativas a los procedimientos de adjudicación cuya exigibilidad depende del valor estimado del contrato. No es su finalidad, según esto, obligar a agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no solo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.

• En realidad, el citado principio de no fragmentación fraudulenta del objeto del contrato solo operará cuando pueda hablarse de «fragmentación» como tal, esto es, según reiterada doctrina de esta Junta Consultiva (informe 31/12, entre otros), cuando entre las diferentes prestaciones que pretenden contratarse (o partes de éstas) exista un vínculo operativo. Cuando este sea el caso la discrecionalidad del órgano de contratación para tramitar una pluralidad de expedientes de contratación que culminen en una pluralidad de contratos se encontrará con el límite del citado principio que consagra el art. 86.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.»”

Por tanto, y conforme señala la JCCP del Estado, si los objetos de dos o más contratos son semejantes, pero si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada, esto es, la prohibición de fraccionar el objeto del contrato no busca agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.

Vemos, pues, que la financiación del contrato no puede determinar su licitación de una u otra forma, sino que ha de atenderse a la unidad funcional que determinará si estamos ante uno o varios contratos independientes entre sí.

Así, si estamos ante objetos contractuales totalmente independientes entre sí, podrá licitarse de forma separada, incluso mediante la adjudicación del pertinente contrato menor, si se dan los requisitos legalmente establecidos para la aplicación de dicha figura, sin que haya fraccionamiento del objeto del contrato.

No obstante, en el primer supuesto planteado, en el que nos encontramos ante la adquisición de bienes, entendemos que si lo que se pretende realizar es la adquisición de material de oficina para dependencias municipales, en realidad nos encontramos ante lotes de un mismo objeto contractual, por lo que debería licitarse el pertinente contrato en la modalidad de lotes, que es el mandato que establece la LCSP 2017 en su art. 99, ya que, independientemente de que estemos ante un suministro de equipamiento informático, material de oficina (bolígrafos, papel), mobiliario, etc., en realidad dichas prestaciones estarían vinculadas por su fin, que es satisfacer la necesidad de un departamento o dependencia municipal concreta, de ahí que nos inclinemos por pensar que estamos ante lotes de un mismo contrato, cuyo objeto principal sería la adquisición de material de oficina.

Por otro lado, en relación a los cursos de diversas materias pero con un fin concreto (formación de alumnos de un centro o proyecto determinado), le corresponde idéntica conclusión, en el sentido de afirmar que estamos ante lotes de una misma actuación o fin que vincula a todos los cursos, es decir, hay un elemento o vínculo común que une a todos los cursos, que no es más que sirve para formar al mismo destinatario en el seno de un programa o proyecto concreto, de ahí que entendamos que deba licitarse el pertinente contrato de servicios, siendo cada curso o materia un lote concreto.

Conclusiones

1ª. La financiación del contrato no puede determinar su licitación de una u otra forma, sino que ha de atenderse a la unidad funcional que determinará si estamos ante uno o varios contratos independientes entre sí.

2ª. La JCCP del Estado afirma que si los objetos de dos o más contratos son semejantes, pero si son independientes entre sí, no hay razón para considerar imposible su tramitación separada, esto es, la prohibición de fraccionar el objeto del contrato no busca agrupar en un solo contrato prestaciones distintas por el simple hecho de que compartan la misma naturaleza y puedan ejecutarse de forma conjunta, si son independientes entre sí y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma también independiente.

3ª. No obstante lo anterior, para el caso planteado, se aprecia que estamos ante un vínculo común a cada una de las prestaciones a licitar, de ahí que entendamos que estamos ante lotes de un contrato.

4ª. En ese sentido, en relación al primer supuesto, nos encontramos ante prestaciones que estarían vinculadas por su fin, que es satisfacer la necesidad de un departamento o dependencia municipal concreta, de ahí que nos inclinemos por pensar que estamos ante lotes de un mismo contrato, cuyo objeto principal sería la adquisición de material de oficina.

5ª. Por otro lado, respecto al segundo supuesto, estamos ante lotes de una misma actuación o fin que vincula a todos los cursos, es decir, hay un elemento o vínculo común que une a todos los cursos, que no es más que el contrato de servicios a licitar sirve para formar al mismo destinatario en el seno de un programa o proyecto concreto, de ahí que entendamos que deba licitarse el pertinente contrato de servicios, siendo cada curso o materia un lote concreto.

6ª. Por todo ello, y partiendo de que la regla general es la licitación por lotes (art. 99 LCSP 2017), entendemos que ambos contratos deben ser licitados por lotes, toda vez que los lotes guardan una relación entre ellos, que es dar satisfacción a una misma necesidad de la Administración en el seno de un proyecto o programa determinado.