Contratos menores no tramitados conforme a lo previsto en el art. 118 LCSP 2017: emisión de reparo suspensivo por la intervención municipal

Planteamiento

Es relativamente frecuente que se presenten a fiscalización facturas, antes de ser reconocidas, que, siendo contratos menores por razón de cuantía y duración (se insiste en que efectivamente son menores, sin indicio de fraccionamiento), en su tramitación previa se han incumplido las formalidades del art. 118 LCSP.

¿Se puede entender que estaríamos ante una causa de nulidad radical por prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido? ¿O, por el contrario, dado que son contratos que no requieren concurrencia ninguna, se puede entender que son meras irregularidades no invalidantes? Y como consecuencia de lo anterior, ¿procedería reparo suspensivo, o simplemente observaciones en el ejercicio de la función interventora?

Respuesta

Los contratos menores se caracterizan por una reducción de las exigencias procedimentales relativas al expediente de contratación y de adjudicación que responden a medidas de simplificación y racionalización y de disminución de cargas. Este régimen singular de los contratos menores, que permite exceptuar los principios básicos de publicidad y libre concurrencia, se sujeta a unas exigencias mínimas establecidas por el legislador en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, así como a los requisitos esenciales que son comunes en todos los contratos: competencia del órgano de contratación, capacidad del contratista, determinación del objeto del contrato y fijación del precio, además de las exigencias derivadas de las normas presupuestarias que regulan el proceso de ejecución del presupuesto.

El procedimiento del contrato menor se regula en el art. 118 LCSP 2017:

• “2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• 3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.”

Según se señala en la consulta se tratan efectivamente de contratos menores, por razón de la cuantía y duración, en los que en su tramitación se incumplen las formalidades legalmente establecidas, y a la vista de ello, hemos de determinar si estamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, en aplicación del art. 47.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, que indica que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”, lo que daría lugar a la revisión de oficio del acto.

En este sentido, el Dictamen 388/2012, de 29 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, en un supuesto sobre la revisión de oficio de un contrato menor de servicios y de las obligaciones económicas que se derivan, señala lo siguiente:

• “…la Comisión considera que el hecho de que no se haya aprobado el gasto con carácter previo a la presentación de la factura y que no se haya efectuado previamente la pertinente reserva de crédito y consignación presupuestaria constituyen irregularidades o defectos no invalidantes, que en todo caso el órgano competente puede enmendar o validar de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la LRJPAC en el momento de reflejar contablemente el reconocimiento de la obligación y la propuesta de pago. Ésta parece que fue la intención inicial de la corporación en vista del documento que figura en la pág. 52 del expediente, firmado el 4 de mayo de 2011 por el director de la Escuela, con el cual se iniciaba un expediente de gasto con factura directa sin reserva previa al haberse omitido la preceptiva y se señalaba la partida presupuestaria a la cual se proponía imputar el gasto. Se adjuntaba a este expediente un informe justificativo de la necesidad del gasto y de su conveniencia y oportunidad, así como de la justificación del precio del estudio y de la propuesta de adjudicación a la empresa «R., S. L.», firmado por el director de la Escuela el mismo día 4 de mayo de 2011.

• A criterio de la Comisión las irregularidades señaladas no pueden alcanzar la categoría de vicio de nulidad de pleno derecho de la letra e) del artículo 62.1 de la LRJPAC, consistente en haberse prescindido totalmente y absolutamente del procedimiento establecido…

• Las anteriores consideraciones habilitan a la Administración para ponderar la oportunidad de acudir a otras técnicas depuradoras previstas en el ordenamiento jurídico para los actos anulables como la declaración de lesividad regulada por el artículo 103 de la LRJPAC, sin perjuicio de que el Ayuntamiento adopte las medidas pertinentes para evitar el enriquecimiento injusto que se pudiera producir.”

En lo que respecta a la potestad de revisión de oficio, el Consejo Consultivo de Madrid en su Dictamen 182/2015, de 15 de abril, viene recordando reiteradamente que “se trata de una potestad exorbitante de la Administración para dejar sin efectos sus actos al margen de cualquier intervención de la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual esta potestad de expulsión de los actos administrativos de la vida jurídica debe ser objeto de interpretación restrictiva y sólo se justifica en aquellos supuestos en que los actos a revisar adolezcan de un defecto de la máxima gravedad, es decir, que estén viciados de nulidad radical o de pleno derecho”.

Por tanto, la omisión en el expediente de los requisitos previstos en el art. 118 LCSP 2017 y visto que se trata de contratos menores, no daría lugar a la nulidad prevista en el art. 47.e) LPACAP.Ahora bien, el art. 216 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, establece que si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales, y en el supuesto consultado es evidente que los trámites previstos en el art. 118 LCSP 2017 no se han efectuado.

Finalmente, se recomienda la lectura de las siguientes consultas:

• - No sujeción a fiscalización previa del contrato menor. Efectos de ilegalidad detectada en el reconocimiento de la obligación.

• - Emisión de reparos en contratos menores por inexistencia de procedimiento de contratación al intervenir el reconocimiento de la obligación.

Conclusiones

1ª. El procedimiento de los contratos menores se regula en el art. 118 LCSP 2017.

2ª. La omisión de los trámites previstos en el art. 118 LCSP 2017, siempre que efectivamente se trate de contratos menores, no da lugar a la nulidad de pleno derecho prevista en el art. 47.e) LPACAP.

3ª. En este supuesto procede emitir reparo suspensivo por parte de la intervención, por omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales, no determinantes de nulidad.