Contratos menores de diferentes obras durante el año: ¿Existe fraccionamiento del objeto del contrato?

Planteamiento

El ayuntamiento ha adjudicado a lo largo del año 2021 una serie de contratos menores de pavimentación, asfaltado, acondicionamiento y reparación de las vías públicas y caminos. En conjunto, el total de las actuaciones asciende a unos 300.000 euros.

A la vista de ello, desde el departamento de contratación se advierte que se considera que ha producido un fraccionamiento de los contratos, emitiendo informe desfavorable al respecto del uso de la modalidad del contrato menor para esa finalidad, e informando la necesidad de acometer una licitación por lotes. Sin embargo, desde el departamento de servicios y obras, los técnicos entienden que no hay fraccionamiento en base a los siguientes argumentos:

• - son obras totalmente independientes, localizadas en calles distintas, y, susceptibles de utilización separada.

• - algunas actuaciones son en vías urbanas y las otras en caminos (suelo no urbanizable).

• - las unidades de obra empleadas son distintas.

• - la técnica de trabajo empleada es distinta.

¿Consideran que es esa justificación suficiente para poder considerar que no hay fraccionamiento? ¿O debemos entender que hay fraccionamiento porque, en sentido estricto, el objeto contractual es el mismo: pavimentación, asfaltado, acondicionamiento y reparación de las vías públicas y caminos?

Respuesta

La regulación de los contratos menores se encuentra recogida en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, que establece que:

• “1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

• 2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.

• 3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

• 4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

• 5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.

• 6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4..”

Por lo tanto, cualquier contrato de obras inferior a 40.000 € podrá adjudicarse por contrato menor, siempre que se respete lo establecido en el apartado 4º del mismo artículo para los contratos menores de obras (existencia de proyecto, si es necesario, y presupuesto de las mismas en todo caso) y lo indicado en los apartados 2º y 3º del citado art. 118, sobre la tramitación del expediente de contratación menor.

No obstante, a la hora de adjudicar los contratos menores correspondientes, para poder considerar que no existe fraccionamiento, deberá tenerse en cuenta, además, lo indicado en el apartado 2º del mencionado artículo.

Asimismo, habrá que acudir al art. 99 LCSP 2017 que regula el objeto del contrato y señala que:

• “1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.

• 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

• 3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

• No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras...”

La JCCA de Andalucía en su Informe 6/2018, de 12 de julio, entiende, aplicando los criterios de interpretación contenidos en el art. 3.1 CC, que la finalidad de esta norma, atendiendo al contenido completo del artículo y a su contexto, es evitar que se altere el objeto del contrato para eludir los principios básicos de publicidad y transparencia de los procedimientos de contratación, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores, libertad de acceso a la contratación pública y eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Por ello, el órgano de contratación deberá justificar que el objeto del contrato es cualitativamente distinto al de otros contratos menores celebrados con anterioridad por el mismo órgano, o bien que, aun cuando las prestaciones que constituyen el objeto de esos contratos menores son equivalentes, no hay duda alguna de que no constituyen una unidad funcional o de ejecución en lo económico y en lo jurídico.

Asimismo, debe considerarse que hay un fraccionamiento indebido del contrato cuando las diversas partes de la prestación que se contratan por separado no son susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado por constituir una unidad funcional u operativa entre ellas.

En cambio, no debe considerarse que haya un fraccionamiento indebido cuando estamos ante varios objetos que no están vinculados entre sí, de tal forma que la ejecución y explotación de uno o varios de ellos no son necesarios para la ejecución y explotación de cualquiera de los demás, o cuando los objetos sean semejantes pero independientes entre sí.

Por lo anteriormente indicado, es imprescindible delimitar correctamente la unidad funcional o de ejecución, entendiendo que existe una unidad funcional del contrato cuando los elementos son inseparables para el logro de una finalidad o éstos son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En este sentido, considera la JCCA que pueden ser elementos de referencia para ello la nomenclatura CPV (Common Procurement Vocabulary - Vocabulario Común de Contratación Pública), sistema de identificación y categorización de todas las actividades económicas susceptibles de ser contratadas mediante licitación pública en la Unión Europea, el Código normalizado de productos y servicios de las Naciones Unidas (UNSPSC), la Clasificación central de productos (CPC), la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE), o el Código genérico en el caso de los servicios sanitarios.

Por su parte, el art. 231 LCSP 2017 dispone que en los términos previstos en esta Ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato.

Por otra parte, debe entenderse que cada obra completa deberá tener su propio proyecto independiente (si así fuera preceptivo) si se pretende licitar por separado, y más si se pretende utilizar la figura del contrato menor, que se aplica a obras funcionalmente distintas y totalmente independientes y que no se debe utilizar para fraccionar el contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan, lo que prohíbe taxativamente el art. 99.2 LCSP 2017.En caso contrario (un solo proyecto) debería licitarse conjuntamente dividiendo el contrato en lotes.

Conclusiones

1ª. En cuanto a la justificación dada por el departamento de servicios y obras, entendemos que esta será suficiente, si la misma es aceptada por el órgano de contratación que es el que deberá justificar que el objeto del contrato es cualitativamente distinto al de otros contratos menores celebrados con anterioridad por el mismo órgano, o bien que, aun cuando las prestaciones que constituyen el objeto de esos contratos menores son equivalentes, no hay duda alguna de que no constituyen una unidad funcional o de ejecución en lo económico y en lo jurídico. Lo que sí parece quedar acreditado es que las diferentes obras son susceptibles de utilización independiente.

2ª. El proyecto de obras o documento sustitutivo es el documento que permite determinar el objeto del contrato y que es realmente lo que se está adjudicando. Es decir, la obra debe ser determinada por la administración, elaborando un proyecto o memoria valorada, bien por sus propios técnicos, o bien mediante un contrato de servicios por un tercero ajeno, y es el documento que individualiza el objeto del contrato. Con lo cual habrá que acudir al mismo, así como a otros elementos de referencia como la nomenclatura CPV de los diferentes contratos, para contrastar si el objeto es el mismo y responde a una única finalidad pública para concluir si ha habido o no fraccionamiento del objeto del contrato.