Contrato menor: Fraccionamiento del objeto del contrato, expediente de omisión de fiscalización y no aplicación de reparo

Planteamiento

Con ocasión de las fiestas patronales, consta la adjudicación de un contrato menor por importe de 14.500,00 euros (sin IVA) cuyo objeto es la contratación de varios vigilantes de seguridad para realizar (en días concretos) el servicio de vigilancia en el recinto ferial y campo de fútbol. Por otro lado, consta la adjudicación de otro contrato menor a la misma empresa por importe de 5.000,00 euros (sin IVA) cuyo objeto es la instalación de un sistema de control de aforo en el recinto ferial durante las fiestas consistente en la instalación de equipos técnicos: cámaras y monitores.

¿Debemos considerar que existe unidad funcional y, por tanto, entender un posible fraccionamiento del contrato emitiendo reparo suspensivo?

Respuesta

El expediente de contratos menores se regula en el art. 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, haciendo especial referencia a la necesidad de incluir la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación del umbral 15.000€ para el contrato a que hace referencia la consulta.

La Instrucción 1/2019, de 28 de febrero, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación, sirve como criterio de interpretación en cuanto a la unidad funcional y señala que

• “Debe justificarse la ausencia de fraccionamiento del objeto de contrato. Es decir, debe justificarse que no se han separado las prestaciones que forman la «Unidad funcional» del objeto del contrato con el único fin de eludir las normas de publicidad en materia de contratación. En este sentido, el criterio relativo a la «Unidad funcional» para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas. Así, la justificación debe versar sobre la indispensable e intrínseca vinculación entre las prestaciones en cuestión para la consecución de un fin, esto es, la satisfacción de la necesidad que motiva la celebración del contrato.

• En sentido contrario, las prestaciones que tienen una función técnica individualizada pero forman parte de un todo (Unidad operativa), estando gestionadas por una Unidad organizativa (Unidad gestora) no suponen fraccionamiento y podrán ser objeto de contratación menor si se cumplen el resto de requisitos para esta modalidad. Así, no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente.

• En aquellos supuestos en los que las prestaciones son completamente diferentes y no supongan un fraccionamiento del objeto, aunque sea un mismo tipo de contrato, podrán celebrarse varios contratos menores con el mismo contratista, si bien, como se ha indicado anteriormente, estas circunstancias deberán quedar debidamente justificadas en el expediente.”

En el supuesto planteado la necesidad que se pretende satisfacer es única: servicio de vigilancia por lo que las prestaciones no cumplen una función económica o técnica por sí solas, así que se entiende que existe fraccionamiento el objeto del contrato.

El Informe 72/2018, de 15 de julio de 2019, de la JCCA del Estado, sobre fraccionamiento del contrato, señala que:

• “Para finalizar el análisis de nuestra doctrina general sobre esta materia interesa destacar lo que ya expusimos en nuestro informe 1/09 en el sentido de que existirá un fraccionamiento lícito del objeto del contrato siempre que concurran los requisitos legales, es decir, que el objeto por su propia naturaleza admita que determinadas partes del mismo sean susceptibles de contratación por separado y siempre que el fraccionamiento no se lleve a cabo con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. Señalamos entonces que “no concurriendo estos requisitos debe entenderse que se trata de objetos independientes que, por tanto, pueden ser tratados desde el punto de vista contractual de forma independiente. De no ser así, evidentemente no cabe el fraccionamiento.”

Determinado el fraccionamiento del objeto en dos contratos, hay que tener en cuenta que los mismos son contratos menores, y como tal, no están sometidos a fiscalización previa, por lo que no parece aplicable la figura del reparo, aplicable a los supuestos de fiscalización previa:

• “Si en el ejercicio de su función interventora el órgano interventor se manifestase en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución.”

Sin embargo, en los casos en los que se presente una factura que debía ir precedida de un expediente de contratación con licitación pública por exceder del contrato menor, cabe aplicar la institución en las Entidades Locales de la omisión de fiscalización contemplada en el art. 28 del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local -RCI-, cuyo aptdo. 1 prevé que:

• “En los supuestos en los que, con arreglo a lo dispuesto en este Reglamento, la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido , no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en el presente artículo.”

Este precepto realmente no distingue entre el supuesto en el que exista un expediente que no se ha sometido a fiscalización preceptiva y aquellos casos en los que no existe ningún expediente o documento. Por ello, parece que el art. 28 RCI también pueda aplicarse a aquellos supuestos en los que se ha producido un hecho que debió fiscalizarse porque la función interventora era preceptiva. Por ello, puede aplicarse tanto a los supuestos en los que existe un expediente de contratación que no se ha sometido a fiscalización, como a aquellos supuestos de hecho (carentes de expediente o documentos) en los que también la función interventora era preceptiva y se ha omitido, como es el supuesto que nos ocupa, ya que debió tramitarse el oportuno expediente de contratación.

En relación con lo expuesto, recomendamos la lectura de las siguientes Consultas:

• - Procedimiento de omisión de fiscalización y fiscalización de gastos generados en tal procedimiento

• - Presentación de factura que excede del contrato menor sin existencia de expediente de contratación: emisión de informe sobre omisión de fiscalización previa preceptiva

• - Supuestos de omisión de la función interventora preceptiva. Presentación de factura sin expediente contratación previo

• - Remisión al Ayuntamiento de factura por importe mayor a contrato menor sin fiscalización previa y sin consignación presupuestaria: ¿cómo se ha de proceder?

Conclusiones

1ª. Existe unidad funcional en prestaciones que satisfacen la misma necesidad, por lo que en el supuesto planteado existe fraccionamiento del objeto del contrato.

2.Al tratarse de contratos menores no están sometidos a fiscalización previa por lo que no procede emitir reparo.

3ª. Las obligaciones que se deriven de estos contratos están sometidas a fiscalización previa siendo el momento oportuno para la tramitación de un expediente de omisión de fiscalización.