Contrato derivado de un acuerdo marco: ¿cuál es el procedimiento para su prórroga? ¿Es posible su modificación? ¿Puede modificarse un contrato prorrogado?

Planteamiento

El ayuntamiento se adscribió al acuerdo marco de la Central de Contratación provincial para la adjudicación del contrato de suministro de energía eléctrica. Como consecuencia del acuerdo marco, el ayuntamiento formalizó el contrato derivado. El plazo de vigencia era de 2 años y finaliza en diciembre, por lo que se va a proceder a prorrogar el contrato por dos años, tal y como establecen los pliegos. Se nos ha notificado dicha prórroga para que lo formalicemos. El ayuntamiento está interesado en la prórroga del contrato. ¿Cuál sería el procedimiento a seguir para la prórroga del contrato derivado del acuerdo marco?

Por otro lado, el año pasado se disolvió un organismo autónomo municipal y sus instalaciones se han integrado en el ayuntamiento. Este organismo autónomo no se adscribió al acuerdo marco referido y tampoco tiene contrato que regula el suministro de energía eléctrica. Se plantea la posibilidad prevista en los pliegos de modificar el contrato para incluir las nuevas instalaciones, al no superar el importe total del 20%. ¿Es posible la modificación de contrato derivado de un acuerdo marco? ¿Dicha modificación se debiera realizar con posterioridad a la prórroga del contrato? ¿Es posible modificar un contrato prorrogado? ¿Cuál sería el procedimiento a seguir en este caso?

Respuesta

Para atender las cuestiones formuladas por nuestro consultante es importante aclarar que un acuerdo marco constituye un procedimiento de adjudicación de uno o más contratos derivados; tal y como expone el Informe 11/2017, de 2 de noviembre, de la JCCA de Aragón.

De ahí deriva la previsión del art. 219.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, que señala que la duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados, de forma que, en todo caso, la duración del acuerdo marco deberá justificarse en el expediente y tendrá en cuenta, especialmente, las peculiaridades y características del sector de actividad a que se refiere su objeto, mientras que el apartado 3º dispone que la duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración del acuerdo marco, y se regirá por lo previsto en el art. 29 LCSP 2017, relativo al plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación, así como por los pliegos reguladores del acuerdo marco.

En ese sentido, sólo podrán adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco durante la vigencia del acuerdo marco.

Respecto a la cuestión principal por la que se interesa nuestro consultante es reseñable el criterio de la JCCP del Estado en su Dictamen 53/2010, de 10 de diciembre:

• “Por otra parte, la Comisión Nacional de la Competencia aboga por exigir una motivación clara y determinante para permitir la ampliación del plazo máximo inicial de cuatro años. Aun pudiendo comprender el ánimo de la Comisión en tal postulación, no debe ignorarse que precisamente el mismo artículo 180.3 Ley de Contratos del Sector Público afirma que la duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años salvo en casos excepcionales, y señala y condiciona «debidamente justificados», matiz que aconseja meditar si establecidas las normas reguladoras por el legislador debe un órgano sometido a la misma recomendar ir más allá de la misma, lo que no excluye la oportunidad de proponer un cambio en la norma.

• Como apreciación final de este apartado y en cuanto se refiere a los plazos concertados para la ejecución de los contratos debemos resaltar que ha sido una constante de la intervención de la Junta Consultiva el control mediante los instrumentos normativos de la duración de los contratos y la concreción de sus posibles prórrogas evitando las reservas de mercado que impiden la aplicación de la necesaria apertura de los contratos a las diferentes empresas, fruto de la cual es la supresión de las prórrogas verbales y la limitación de la duración de los contratos 32 y la obligación de indicar en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio si el contrato se declara prorrogable y por cuánto tiempo.

• Por último la Comisión Nacional de la Competencia hace una recomendación acerca del deber del órgano de contratación de ser riguroso con el plazo de los contratos concretos que se celebran hacia el final de la vigencia de un acuerdo marco, toda vez que ello supone extender de facto los efectos de dicho acuerdo por un periodo de tiempo que puede superar ampliamente su vigencia inicial. En este sentido procede que esta Junta Consultiva haga la siguiente aclaración:

• - Por una parte esta Junta Consultiva considera que es consustancial a la propia figura del acuerdo marco que la duración de los contratos derivados de uno de estos acuerdos pueda exceder la duración de este último. Si bien es cierto que los contratos derivados de un acuerdo marco deben adjudicarse bajo la vigencia del mismo, no es menos cierto que la duración que se les dé a los contratos derivados es independiente de la del acuerdo marco del cual derivan. Así, una vez adjudicados estos, si el acuerdo marco expira, no lo hacen los contratos derivados que continúan vigentes por el plazo en ellos establecido.

• - Ahora bien, lo dicho debe entenderse sin perjuicio de la obligación del órgano de contratación de velar por el principio de libre concurrencia que deriva del tenor del artículo 180.1 de la Ley de contratos del sector público y, en último término, del Derecho Comunitario que impone una interpretación y aplicación del derecho de la contratación pública informadas por el citado principio. Esta obligación, en este caso, se concreta en la facultad del órgano de contratación de limitar la posibilidad de celebrar contratos basados en un acuerdo marco cuya duración esté próxima a expirar o de limitar la duración de un contrato derivado de un acuerdo marco cuando al segundo le quede escaso tiempo de duración.”

Por tanto, la prórroga del contrato derivado del acuerdo marco es posible siempre dentro del plazo máximo de vigencia del acuerdo marco y en la forma regulada en el mismo. Si éste no prevé la prórroga de los acuerdos derivados, no es posible. Si la circunstancia es que, previéndola, no concreta el procedimiento, la misma se debe hacer efectiva mediante un acuerdo expreso del órgano de contratación municipal, similar al de adjudicación del contrato derivado.

Por otra parte, el art. 222 LCSP 2017 prevé y ampara la modificación del contrato basado en un acuerdo marco, de conformidad con las reglas generales de modificación de los contratos.

Por tanto, rigen las previsiones de los arts. 204 y ss LCSP 2017.El art. 204 LCSP 2017 regula las modificaciones previstas y establece que los contratos de las Administraciones Públicas podrán modificarse durante su vigencia hasta el 20% del precio inicial como máximo cuando en los pliegos de cláusulas administrativas particulares -PCAP- se hubiere advertido expresamente de esta posibilidad, indicando asimismo la necesidad de una cláusula de modificación clara, precisa e inequívoca que indique el alcance, límites y naturaleza de la modificación, las condiciones en que podrá realizarse y el procedimiento para la misma, teniéndose en cuenta que en ningún caso se podrán establecer nuevos precios unitarios ni sustituir los servicios o suministros contratados inicialmente por otros distintos, aunque sería posible alguna sustitución puntual.

No es de ninguna manera obligatoria la previsión de modificación de un contrato , ya sea en función de necesidades o no, pero, si no se ha previsto, dicha modificación solo podrá hacerse con los requisitos y de acuerdo con los supuestos establecidos en el art. 205 LCSP 2017, que regula las modificaciones no previstas, lo que no abarca el hecho de que la previsión de necesidades haya sido insuficiente, salvo que tal circunstancia se deba a acontecimientos extraordinarios que la Administración contratante no hubiera podido prever.

Por tanto, si en el pliego regulador del contrato basado en el acuerdo marco se ha previsto la posibilidad de modificar el contrato para incluir nuevas instalaciones, el órgano de contratación puede instar su modificación para incluir las instalaciones procedentes del organismo autónomo.

Es indiferente si la modificación se realiza antes o después de la prórroga del contrato, ya que una vez ejercida la opción de la prórroga se mantiene vigente el contenido integro del contrato incluida la posibilidad de su modificación.

El procedimiento a seguir en este caso es el previsto en la LCSP 2017 de modificación de los contratos de conformidad con las reglas generales (arts. 204 y ss LCSP 2017), siendo una atribución del órgano de contratación competente respecto al contrato basado en el acuerdo marco.

Conclusiones

1ª. La prórroga del contrato derivado del acuerdo marco es posible siempre dentro del plazo máximo de vigencia del acuerdo marco y en la forma regulada en el mismo. Si éste no prevé la prórroga de los acuerdos derivados, no es posible. Si la circunstancia es que, previéndola, no concreta el procedimiento, la misma se debe hacer efectiva mediante un acuerdo expreso del órgano de contratación municipal, similar al de adjudicación del contrato derivado.

2ª. El art. 222 LCSP 2017 prevé y ampara la modificación del contrato basado en un acuerdo marco, de conformidad con las reglas generales de modificación de los contratos.

3ª. Por tanto, si en el pliego regulador del contrato basado en el acuerdo marco se ha previsto la posibilidad de modificar el contrato para incluir nuevas instalaciones, el órgano de contratación puede instar su modificación para incluir las instalaciones procedentes del organismo autónomo.

4ª. Es indiferente si modificación se realiza antes o después de la prórroga del contrato, ya que una vez ejercida la opción de la prórroga se mantiene vigente el contenido integro del contrato, incluida la posibilidad de su modificación.