Contrato de servicios para la gestión de centros cívicos: ¿Gestión directa o indirecta?

Planteamiento

Vamos a licitar el contrato de servicios de gestión de centros cívicos mediante un contrato de servicios en el que no va a haber riesgo operacional para el contratista. Se nos plantea la duda de si este contrato es de gestión directa, por falta de riesgo operacional, o indirecta.

Respuesta

El art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, establece lo siguiente:

• “Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• • A) Gestión directa:

• • a) Gestión por la propia Entidad Local.

• • b) Organismo autónomo local.

• • c) Entidad pública empresarial local.

• • d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

• La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos.”

Tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, ha desaparecido en todo el ámbito estatal la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos. Ha surgido en su lugar la nueva figura de la concesión de servicios, dentro de la categoría de las concesiones junto con la figura de la concesión de obras.

Tal y como se indica en el Preámbulo LCSP 2017, el criterio delimitador del contrato de concesión de servicios respecto del contrato de servicios es quién asume el riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios, si el riesgo operacional lo asume la administración, estaremos ante un contrato de servicios.

Así lo afirma también el art. 15 LCSP 2017 que define el contrato de concesión de servicios y que indica en su apartado 2 que:

“El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior.”

Asimismo, la LF 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos -LFCP-, de aplicación en la Navarra, Comunidad Foral a la que pertenece la entidad consultante.

En su Preámbulo se indica que el concepto de riesgo operacional:

• “consiste en la exposición a los riesgos del mercado que conlleve para la empresa la posibilidad de obtener pérdidas que no resulten meramente residuales y de acuerdo con lo establecido por esta ley foral, su transferencia al contratista (si no totalmente al menos de forma sustancial) se convierte en condición «sine qua non» para la existencia de una concesión.”

Por su parte, el art. 32 LFCP define el contrato de concesión de servicios como:

• “El contrato de concesión de servicios es aquel cuyo objeto sea la prestación de un servicio en el que la retribución consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio, transfiriendo al concesionario el riesgo operacional.”

Por lo tanto, el contrato planteado, al no transferirse el riesgo operacional al contratista es un contrato de servicios y no una concesión y según la LRBRL una gestión directa.

Conclusiones

1ª. La LRBRL indica que la gestión indirecta se corresponde con el contrato de gestión de servicios públicos.

2ª. En la actualidad, la gestión de servicios públicos ha pasado a ser concesión de servicios.

3ª. La concesión de servicios implica, para su existencia, la transferencia de riesgo operacional al contratista.

4ª. En el contrato planteado no se transfiere el riesgo operacional y, por lo tanto, no puede ser una concesión sino un contrato de servicios. Se trata de gestión directa.