Contrato de servicios: introducción de umbrales de desproporcionalidad en licitaciones con precios unitarios

Planteamiento

Tenemos un contrato de servicios con dos tipos de precio, uno a tanto alzado, y el otro con precios unitarios basados en el listado ITEC. En estos últimos, no se prevé la desproporcionalidad, y uno de los criterios de adjudicación es el porcentaje de descuento que ofrezcan los licitadores sobre esos precios unitarios ITEC. Tal y como está planteado, es posible que los licitadores presenten descuentos de hasta el 100%. Dicho criterio de adjudicación tiene una ponderación de 10 puntos sobre 100.

¿Se podría fijar en un tanto por ciento determinado la desproporción? ¿En base a qué motivos debería justificarse? El TS permite los umbrales de saciedad.

Respuesta

El art. 149 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, establece expresamente que, en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja, solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.

A estos efectos, el citado artículo añade que la mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal. De acuerdo con esta premisa, en los supuestos en los que el único criterio de adjudicación sea el precio, salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Conforme a lo expuesto, es cierto que el art. 85 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -RGLCAP-, establece un sistema de determinación de las bajas en presunción de anormalidad conforme a términos globales de las ofertas presentadas, lo que presenta un difícil encaje en supuestos como el planteado, donde hay una descomposición de la oferta parcialmente en precios unitarios, en este caso conforme a las referencias de la Fundación Instituto de Tecnología de la Construcción de Cataluña -ITEC-.

Para contestar a las preguntas formuladas, debemos remitirnos a una consulta precedente en la que se abordaba una cuestión con bastantes similitudes a la que se plantea actualmente, relativa a la posible interpretación de los términos del art. 85 RGLAP al objeto de adaptar su aplicación a estos casos de ofertas complejas. En concreto, en la consulta “Aplicación de los criterios de determinación de las ofertas anormalmente bajas a licitaciones de contratos con objeto diferenciado en varios elementos”, se afirmaba que, si bien se estima preferible apelar a procedimientos de consideración de estas presunciones de anormalidad sobre la oferta en su conjunto, lo que llevaría a analizar ambas ofertas presentadas por cada licitador y aplicar sobre ellas el criterio definido, sin embargo, la propia posibilidad de que los términos de los documentos que regulen la licitación puedan establecer determinaciones específicas sobre esta cuestión, permitiría adoptar una solución concreta que se entienda más procedente para el contrato en licitación.

En concreto, para sostener esta posibilidad se toma especialmente en consideración la alusión que sobre esta cuestión se recoge en el Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, en el que se indica de forma expresa:

• “El Consejo comparte los objetivos a los que pretende dar respuesta la previsión comentada. En particular, considera procedente articular una regulación que, de un lado, permita comprobar si una oferta es o no anormalmente baja tanto mediante la comparación con otras en la fase de recepción y análisis de todas las ofertas y, de otro lado, mediante la inclusión como exigencia en todos los pliegos, permita valorar objetivamente -sin necesidad de dicha comparación- la suficiencia económica de la oferta para afrontar el coste de la obra o servicio a ejecutar. En efecto, de este modo se evitaría la situación producida en algunas ocasiones en las que la apreciación de ofertas anormalmente bajas no se puede determinar mediante su comparación con otras –porque estas también participan de dicho carácter, bien de manera accidental, bien a resultas de prácticas concertadas-, aunque resulta patente de sus términos que son económicamente insuficientes para afrontar la satisfacción de los costes directos de la obra o servicio. Esta circunstancia se concreta posteriormente en el incumplimiento de las previsiones contractuales por parte del adjudicatario y en el consiguiente perjuicio del interés público. Es deseable por consiguiente que, sin menoscabo de la observancia de las reglas de la competencia, la Administración cuente con algún instrumento que permita excluir las ofertas que, resultando objetivamente anormalmente bajas e insuficientes para asegurar el cumplimiento de la prestación sin embargo no puedan ser calificadas como tales a través del mecanismo ordinario de su comparación con otras. Así las cosas, se considera que la previsión que permite que los pliegos no fijen parámetros objetivos debería desaparecer, teniéndose siempre que establecerlos y a través de esto permitir la calificación independiente de las ofertas.”

Por lo expuesto, podemos concluir que la Administración contratante podrá introducir este tipo de elementos de determinación de los umbrales de anormalidad en las bajas ofertadas por los licitadores, siempre que se justifique de forma adecuada la medida en términos de rentabilidad económica y de viabilidad de la proposición, teniendo en cuenta que, como concluye muy acertadamente la consulta precedente a la que se ha hecho referencia, debemos tener presente que la garantía en la correcta ejecución del contrato es la prioridad que debe perseguir todo proceso de licitación.

Conclusiones

1ª. La normativa vigente sobre contratos del sector público determina que, en los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulte inviable por haber sido formulada en términos que la hagan anormalmente baja, pueda ser excluida del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento establecido a estos efectos.

2ª. No obstante, el actual art. 85 RGLCAP regula esta cuestión mediante la fórmula de aplicar criterios comparativos sobre el resto de las ofertas presentadas, lo que no comprende los supuestos de licitación de ofertas complejas, como la del supuesto planteado.

3ª. Ante esta situación, aplicando la propia normativa vigente y mediante una interpretación coherente de la misma, debemos entender que se pueden aplicar criterios específicos para supuestos como la exigencia de oferta sobre precios unitarios, definiendo umbrales justificados en la viabilidad de la ejecución del contrato.