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Lunes a Jueves: 10:00-14:00 y 16:00-18:00 / Viernes: 9:00-14:00La empresa adjudicataria del contrato de servicios de ayuda a domicilio reclama el abono de una indemnización porque desde que se declaró el estado de alarma algunos usuarios se han dado de baja del servicio por miedo a que las auxiliares le contagiasen el COVID-19. Ante esta situación, la empresa reclama el restablecimiento del equilibrio del contrato, lo cual de entrada no es posible puesto que es un contrato de servicios, no de concesión, y, por otro lado, quiere facturar la mensualidad completa como si se hubiesen prestado todas las horas y como si ningún usuario se hubiese dado de baja.
Revisado el Pliego, se detecta que, entre las mejoras que en su día había ofertado, estaba el de tener contratada a dos trabajadoras sociales y se ha comprobado que esto no lo está cumpliendo y solo tiene a una contratada.
¿Tiene el contratista derecho a indemnización por la baja de usuarios sabiendo que el mismo no está cumpliendo todas las cláusulas en su día pactadas?
Otros ayuntamientos les han propuesto la creación de una bolsa de horas pendientes de prestar, de forma que, cuando se vayan reincorporando los usuarios (que algunos ya se han vuelto a dar de alta), la empresa contratista preste el servicio. Esto último se plantea puesto que este contrato, a su vez, está pendiente de prorrogarse, ya que finaliza en breve, y el contratista no lo quiere seguir prestando, alegando que el precio/hora que ofertó no le resulta rentable en estos momentos y no resulta justificado por este motivo la modificación del contrato.
En este último caso, ¿cómo puede proceder el Ayuntamiento puesto que no dispone de tiempo suficiente para sacar el anuncio de licitación de acuerdo con los plazos del art. 29 LCSP?
Según establece el art. 34.1 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, respecto de los contratos públicos de servicios de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse.
En la medida que la ejecución de estos contratos deviene imposible como consecuencia del COVID-19 y de las medidas adoptadas por el Estado al respecto, el contratista debe instar la declaración por el órgano de contratación de la suspensión del mismo desde que se ha producido la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. Le corresponde al contratista solicitar que se declare esa suspensión para que le sea abonada la indemnización por daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista, como dispone dicha norma.
No es aplicable esta disposición especial al supuesto a que se refiere la consulta, pues el contrato de servicios de ayuda a domicilio ha continuado prestándose y no se ha llegado a suspender.
Nos indican que desde que se declaró el estado de alarma algunos usuarios se han dado de baja del servicio por miedo a que las auxiliares le contagiasen el COVID-19, y ante esta situación, la empresa reclama el restablecimiento del equilibrio del contrato y pretende, además, facturar la mensualidad completa como si se hubiesen prestado todas las horas y como si ningún usuario se hubiese dado de baja. Deben denegarse ambas posibilidades. Por un lado, porque el contrato no ha sido suspendido, y aunque haya descendido el número de usuarios y con ello las horas facturadas, el contrato se ha mantenido vigente, y no hay equilibrio económico que restablecer, dado que, efectivamente, no se trata de una concesión de servicios y porque la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el art. 239(art. 197 LCSP 2017).De otro lado, la facturación de la mensualidad debe limitarse a las horas efectivamente prestadas por usuario, sin que pueda extenderse a horas de servicio que no han sido ejecutadas; todo ello según lo establecido en los Pliegos y en el contrato. En cuanto al no cumplimiento de una de las mejoras en la ejecución del contrato, y al margen de lo indicado, deberá dar lugar a la aplicación de las penalidades o medidas que procedan conforme a lo previsto también en los Pliegos y el contrato.
En cuanto a la segunda cuestión planteada, se señala que el contrato está pendiente de prorrogarse, dado que finaliza en breve, pero el contratista no quiere seguir prestándolo, alegando que el precio/hora que ofertó no le resulta rentable en estos momentos y no resulta justificada por este motivo la modificación del contrato. Deben tener en cuenta, sin embargo, que la prórroga del contrato se acuerda por el órgano de contratación y “será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor” (art. 29.2 LCSP 2017).Por tanto, pueden imponer esta prórroga al contratista, dado que es obligatoria para el mismo, aunque éste no se halle conforme con la continuación del contrato. Si el plazo del preaviso hubiera ya transcurrido, sin perjuicio de iniciar de inmediato la licitación del nuevo contrato, y no siendo aplicable el art. 29.4 LCSP 2017 por tampoco cumplir los requisitos en él exigidos, podría acudirse en todo caso a un contrato menor de servicio (sujeto a sus límites temporales y cuantitativos, obviamente) siempre que fuera indispensable por razón de la imprescindible continuidad del servicio.
1ª. En el supuesto que nos ocupa, el contrato de servicios no ha sido suspendido conforme al art. 34.1 RD-ley 8/2020, como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria derivada del COVID-19, y no procede reconocer indemnización alguna al contratista, pues no cabe el restablecimiento del equilibrio económico en estos contratos, siendo el riesgo de su prestación a cargo de la empresa, no pudiendo de otro lado facturar sino las horas efectivamente prestadas por usuario, y no la mensualidad completa al haberse producido bajas de usuarios, todo ello conforme a lo previsto en los Pliegos y en el contrato.
2ª. El órgano de contratación puede imponer la prórroga al contratista, al ser ésta obligatoria para el mismo, aunque no se halle conforme con la continuación del contrato. Si el plazo del preaviso de dos meses hubiera ya transcurrido, sin perjuicio de iniciar de inmediato la licitación del nuevo contrato, y no siendo aplicable el art. 29.4 LCSP 2017 por tampoco cumplir los requisitos en él exigidos, podría acudirse en todo caso a un contrato menor de servicio, con carácter excepcional, si se dan las circunstancias previstas en el art. 118 LCSP 2017, y mientras se licita el nuevo contrato.