Contrato de concesión de servicios vigente durante el estado de alarma por coronavirus: fuerza mayor y posibilidad de suspensión de prórroga

Planteamiento

Este Ayuntamiento, por contrato de concesión de servicios de restaurante-bar en la piscina municipal, adjudicó dicho servicio en el año 2018 por dos años prorrogables por otros dos. Los PCAP y los PPT fueron aprobados por resolución de Alcaldía el 8 de junio de 2018 y el contrato se firmó el 26 de junio de 2018. Este año 2020 procede la prórroga de dicha concesión. Sin embargo, debido a la situación actual provocada por el COVID-19, existen dudas sobre si se abrirá o no la piscina y las restricciones de aforo que pueden existir en caso de apertura. Por ello, el concesionario plantea la posibilidad de que esta temporada de verano no compute a los efectos de duración del contrato, ya que en ambos casos no resultaría económicamente rentable su prestación.

¿Es posible considerar la fuerza mayor en la imposibilidad de prestación de este servicio de restaurante-bar en la piscina municipal derivada del estado de alarma, aun en el caso de apertura de las instalaciones con reducción de aforo?

¿Cabe la posibilidad de dejar en suspenso la prórroga de dicho contrato basada en las circunstancias provocadas por el COVID-19 y comenzar el cómputo del plazo para solicitar la prórroga en 2021?

Respuesta

La normativa de aplicación para la contratación de referencia es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-.

Los supuestos de fuerza mayor se reflejan en el art. 239.2 LCSP 2017, que indica lo siguiente:

• “Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

• a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

• b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

• c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.”

Por lo tanto, en principio, no aparece recogido en dichos supuestos una situación de pandemia.

No obstante, con motivo de las circunstancias extraordinarias aparecidas con motivo de la pandemia, se dictó el RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el que se indicaba que para los contratos de concesión de servicios vigentes a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración Local para combatirlo dan derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15% del plazo inicial o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato (art. 34.4).

Dicho reequilibrio compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión, durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19.

Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

La aplicación de lo señalado anteriormente solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad.

Por lo tanto, en el caso de suspensión, ya sea total o parcial, procederá el reequilibrio económico del contrato en los términos indicados, de modo que, aunque se abra la instalación parcialmente o con disminuciones de aforo podría extenderse el plazo de ejecución hasta un 15% del inicialmente fijado.

En función del plazo inicial y de la conveniencia o no de la ampliación del mismo, según la apreciación del órgano de contratación se producirá la finalización del contrato y la iniciación de la prórroga correspondiente.

Conclusiones

1ª. La situación generada por el COVID 19 no está contemplada como de fuerza mayor en LCSP 2017; no obstante, para los contratos de concesión de servicios en vigor durante el estado de alarma cuya ejecución se vea dificultada por la pandemia, se podrá establecer el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, bien mediante la ampliación del plazo hasta un 15%, bien mediante la modificación de alguna de las cláusulas económicas del contrato.

2ª. Si se opta por la ampliación del plazo se vería afectado el fin del plazo de ejecución del contrato y, por tanto, el de la tramitación de la nueva prórroga.