Contrato de concesión de servicios: procedimiento para acreditar el perjuicio financiero sufrido por la empresa concesionaria

Planteamiento

Consulta jurídica motivada por una situación de emergencia. Un ayuntamiento decide trasladar alumnos a una escuela infantil gestionada mediante una concesión de servicios privada, tras detectarse fallos estructurales en su centro original.

La empresa concesionaria sostiene que esta ocupación de sus espacios altera las condiciones pactadas, provocando una ruptura del equilibrio económico del contrato al imponer cargas no previstas inicialmente. En consecuencia, la entidad privada solicita una compensación mediante la ampliación del plazo contractual, fundamentando su petición en la Ley de Contratos del Sector Público.

A partir de esta situación, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Cuál es el procedimiento legal adecuado para acreditar el perjuicio financiero sufrido por la empresa concesionaria?

2ª. ¿Qué criterios deben aplicarse para calcular la extensión justa de la prórroga contractual que restablezca el equilibrio económico?

Respuesta

Las cuestiones planteadas giran en torno a un contrato de concesión de servicios, que implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional.

De acuerdo con el art. 285.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017- entre las actuaciones preparatorias del contrato se encuentra la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, y, en el propio pliego se deberá regular la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario en función de las características particulares del servicio, si bien en todo caso el riesgo operacional le corresponderá al contratista (art. 285.1.c LCSP 2017).

En definitiva, el punto de partida para acreditar el perjuicio financiero sufrido por la empresa concesionaria está en estos documentos, debiendo ponderar dos principios aplicables al contrato de concesión:

• - Principio de riesgo y ventura, que entra en el marco de riesgo operacional.

• - Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico. En el caso que nos ocupa, cuando actuaciones de la Administración pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato (art. 290.4.b LCSP 2017)

Es decir, no cualquier actuación de la Administración implica el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, sino únicamente aquellas modificaciones del servicio que den lugar a la ruptura sustancial del equilibrio. De lo que se deduce que con carácter previo se ha debido tramitar un expediente de modificación del contrato.

La sentencia de AN de 22 de diciembre de 2021 sintetiza lo señalado:

• “1. El carácter vinculante de los contratos administrativos para las partes y la invariabilidad de sus cláusulas son las reglas generales que rigen la contratación privada y la administrativa (artículo 94 TR).

• 2. El principio de riesgo y ventura del contratista (artículo 98 TR), implica que el mismo no puede invocar la frustración de sus expectativas económicas depositadas en el contrato, para eximirse de cumplir con lo pactado, ni solicitar su modificación.

• 3. En consecuencia, si las circunstancias del contrato disminuyen el beneficio y se producen pérdidas, deberán ser soportadas por el contratista sin que pueda exigir un incremento de precio o una indemnización.

• 4. No obstante, el artículo 144 del TR, establece el derecho del contratista a ser indemnizado en los supuestos de fuerza mayor o riesgo imprevisible, siempre que no haya existido imprudencia por parte del contratista.

• 5. Pero no es el supuesto de fuerza mayor el único que da derecho a la obtención de una indemnización, pues también lo es el incumplimiento contractual de cualquiera de las partes, a semejanza de lo que ocurre con los contratos civiles según dispone el artículo 1101 del Código Civil.

• 6. Así, generan un derecho a la indemnización del contratista, tanto la fuerza mayor, según la disposición legal anotada, como, ya por doctrina del Consejo de Estado y del Tribunal Supremo, la infracción del principio del equivalente económico de los contratos imputable a la Administración.

• 7. Dicha infracción se produce, bien por ejercitar la Administración su derecho a imponer al contratista innovaciones en el contrato de acuerdo con el artículo 146.1 TR (ius variandi), bien, por aplicación del principio jurisprudencial del "factum principis", que se concreta en manifestaciones administrativas de la potestad ordenatoria de la economía, que suponen un cambio en las condiciones externas de la ejecución del contrato y que por ello inciden de forma indirecta en su equilibrio económico.

• 8. En definitiva, se valora el desequilibrio económico y el enriquecimiento sin causa, que no permite la extensión del principio de riesgo y ventura del contratista para eximir de responsabilidad a la Administración, ni para imponer al contratista el deber de soportar sin compensación cualquier actuación de la Administración, entre las que se incluye la defectuosa elaboración del Proyecto.”

Aplicado al caso concreto, no basta señalar que la ocupación de los espacios altera las condiciones pactadas, sino que es preciso cuantificar de qué modo altera estas condiciones, partiendo del estudio de viabilidad que sirve de base para la adjudicación del contrato de concesión y restablecer el equilibrio que en este se preveía, sin que legalmente esté determinado ningún porcentaje a partir del cual se pueda considerar ruptura del equilibrio contractual.

Utilizando como fuente el observatorio de contratación pública, la jurisprudencia, establece en sendas sentencias del TS de 6 de mayo de 2008 y de 4 de junio de 2008 que un desequilibrio importante o significativo se produce en base a un porcentaje del 2,5% del importe del contrato, basándose en dictámenes del Consejo de Estado y en el RD-ley del 6 de febrero de 1964 por el que se modifica el 16/1963, de 10 de octubre, sobre inclusión de cláusulas de revisión en los contratos del Estado y Organismos autónomos.

No obstante, en una sentencia del TS del 25 de abril de 2008, se desestima un recurso al considerar que un porcentaje del 2,57 % y del 3,14 % no produce un desequilibrio económico suficiente para que pueda considerarse que se sobrepasa la responsabilidad establecida por la regla general de riesgo y ventura del concesionario.

La AN también se pronunció al respecto, desestimando en una sentencia del 20 de junio de 2014 que:

• “… un desequilibrio del 3,30% se encontraba dentro de los márgenes razonables por el incremento de precios”.

Por tanto, se deberá cuantificar este desequilibrio, el cual se puede reestablecer, conforme al art. 290.5 LCSP 2017, mediante:

• - modificación de las tarifas a abonar por los usuarios,

• - la modificación de la retribución a abonar por la Administración concedente,

• - la reducción del plazo de la concesión o su ampliación.

Por tanto, una vez cuantificada la ruptura del equilibrio, dicho importe se deberá proyectar en el aumento de plazo adecuado para la recuperación del mismo, sin que exista normativa aplicable al respecto, sino que será preciso estar a cada caso concreto.

Conclusiones

1ª. No toda modificación de un contrato de concesión de servicios implica la ruptura del equilibrio económico del mismo.

2ª. Para su restablecimiento hay que estar a lo señalado en el estudio de viabilidad que sirve de base para la adjudicación del contrato.

3ª. En el supuesto de ampliación de plazo es preciso calcular el periodo en que se recupera la ruptura del equilibrio.