Concesión de servicios. Acreditación de la merma de ingresos por la COVID-19 para el restablecimiento del equilibrio económico

Planteamiento

Por empresa concesionaria para la prestación del servicio de bar del polideportivo municipal, y como consecuencia de la merma de ingresos sufrida como consecuencia de la pandemia COVID-19, ha presentado solicitud de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

El contratista, persona física, como documento acreditativo de la merma de ingresos, únicamente ha presentado el Modelo 303 (tercer trimestre) correspondiente a la autoliquidación del IVA, en el que se observa una minoración de unos quince mil euros entre el tercer trimestre de 2019 y el tercer trimestre de 2020.

En dicho documento, referido al sujeto pasivo (coincidente con la persona del contratista), no se especifica si dichos ingresos provienen solo de la explotación del bar de la piscina municipal, o si provienen de la totalidad de negocios de los que es titular el contratista (según consta extraoficialmente en el ayuntamiento, un total de tres bares).

Por todo ello, ¿puede considerarse este documento como suficiente de cara a acreditar la merma de ingresos y por el importe que se deduce del mismo? En caso contrario, ¿qué documentos acreditarían fehacientemente la merma de ingresos que se ha producido con motivo de la explotación del bar del polideportivo municipal, que den vía al correcto restablecimiento del equilibrio económico del contrato?

Respuesta

El contrato de concesión de servicios se define en el art. 15 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, en los siguientes términos:

• “El contrato de concesión de servicios es aquel en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.”

Para reseñar la controvertida naturaleza de este tipo de contratos, recomendamos la lectura de la consulta “Calificación jurídica de la explotación del bar del polideportivo municipal no afecto a un servicio público”.

En todo caso, en la consulta se señala que se trata de un contrato de concesión de servicios. En este supuesto, las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias de la COVID-19 se regulan en el art. 34.4 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Concretamente, para el restablecimiento del equilibrio por la imposibilidad de ejecución del contrato indica que se “compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos”.

De la lectura del precepto se deduce que la cuantía de la compensación viene determinada por:

• - La pérdida de ingresos.

• - Los posibles gastos adicionales, requiriéndose únicamente para este supuesto la acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos.

Por otro lado, cabe señalar que es complicada la acreditación fehaciente de la pérdida de ingresos. Una acreditación es la que tiene valor probatorio documental, por lo que en relación a los ingresos únicamente se podrá establecer una estimación de la pérdida de los mismos.

Al tratarse de un contrato de concesión de servicios hay que tener en cuenta lo previsto en el art. 285.2 LCSP 2017 que señala, como actuación preparatoria del contrato, que la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de los mismos o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera. Por tanto, el punto de partida para el cálculo de la compensación será este estudio de viabilidad de los mismos o, en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que sirvió de base para su adjudicación. En el mismo se determinó el equilibrio de la concesión, cuya ruptura con motivo de la COVID-19 se trata de reestablecer, por lo que hay que tener en cuenta los ingresos previstos como punto de equilibrio y que el concesionario ha dejado de percibir como consecuencia de la imposibilidad de prestación del servicio de bar durante el cierre del mismo.

Si lo que se trata es de reestablecer el equilibrio por la merma de ingresos, sin tener en cuenta la imposibilidad de prestación del servicio, hay que tener en cuenta que la característica fundamental del contrato de concesión es la traslación al concesionario del riesgo concesional. Así, legalmente se prevé un mecanismo excepcional para el supuesto de imposibilidad de prestación del servicio, el art. 34.4 RD-ley 8/2020. En caso de merma de ingresos se aplicará el régimen general previsto en el art. 290 LCSP 2017 sobre modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico, cuyo apartado 4º dispone que se deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

• a) Cuando la Administración realice una modificación de las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

• b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato:

• a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

• b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

• c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

En todo caso, no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido realizar el concesionario.

Es decir, que mientras que el art. 34.4 RD-ley 8/2020 obliga al restablecimiento del equilibrio económico del contrato por imposibilidad de prestación del servicio, la reducción de ingresos, la merma de ingresos, como tal, no implica tal revisión, entrando a formar parte del riesgo concesional.

Dicho esto, el modelo 303 correspondiente a la declaración de IVA únicamente sirve para comparar los ingresos de dos trimestres, pero no acredita la existencia de ruptura de equilibrio. Como se ha señalado, el punto de referencia para constatar la ruptura del equilibrio es el estudio económico-financiero que sirve de base para adjudicar la concesión. Para que dicho modelo 303 justifique la ruptura del equilibrio es necesario que se refiera exclusivamente a la actividad objeto de concesión, cuestión que corresponde acreditar al concesionario. Para ello, será necesario que haya realizado una contabilidad separada, cuestión que parece “de esencia” a la gestión de la concesión y su adecuado control, todo ello en uso de las potestades de fiscalización de la concesión que a la Administración le confiere la legislación de contratos.

Conclusiones

1ª. Se plantea el restablecimiento del equilibrio de una concesión de servicio del bar del polideportivo municipal, cuya naturaleza jurídica es controvertida.

2ª. Mientras que el art. 34.4 RD-ley 8/2020 impone este restablecimiento por imposibilidad de prestación del servicio, la LCSP 2017, aplicable a este supuesto, señala que no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico-financiero por incumplimiento de las previsiones de la demanda, incluyendo esta minoración de ingresos en el riesgo concesional.

3ª. En todo caso, la merma de ingresos no se debe comparar con el ejercicio anterior, sino con el estudio que sirvió de base para adjudicar la concesión.

4ª. Para ello es necesario que el concesionario lleve una contabilidad separada de la concesión.