may
2020

Contratación verbal llevada a cabo por un Ayuntamiento y constatada durante el estado de alarma por coronavirus: ¿qué efectos tiene? ¿Cabe aplicar la suspensión e indemnización del art. 34 RD-ley 8/2020?


Planteamiento

El llamado "contrato verbal" es una vía de hecho donde la Administración encarga de palabra a un tercero (proveedor) la ejecución de una prestación, sin expediente de contratación y sin contrato formalizado por escrito.

La expresión "contrato verbal" hace pensar que la relación que une a la Administración con el proveedor es de naturaleza contractual. Se defiende que ello es así por aplicación a la contratación pública del principio espiritualista de la contratación civil, según el cual existe relación contractual cuando concurre consentimiento, objeto y causa (arts. 1254 y 1261 CC). Según esta tesis, el encargo de palabra sería el acto administrativo -verbal- de adjudicación y nacería "un auténtico vínculo contractual, si bien no formalizado conforme exige la legislación de contratos públicos; aparece así la figura del contrato verbal, en el marco de una situación de hecho de todo punto irregular" (Dictamen 84/2020 del Consejo Consultivo de Canarias). Desde esta perspectiva, el acto administrativo -verbal- de adjudicación sería nulo de pleno derecho (arts. 39, 41 y 42 LCSP).

Sin embargo, la Sentencia del TS de 15 de noviembre de 2000 indica que en la vía de hecho (obras realizadas de facto) "no puede hablarse de adjudicación (...) ni de expediente de contratación administrativa". La Sentencia del TSJ Cataluña de 20 de diciembre de 2000, indica que en el encargo verbal "nos encontramos no ante un contrato nulo, sino ante la ausencia total de contrato que impediría a la parte recurrente reclamar la contraprestación de unos servicios que han sido prestados", salvo que se acuda a la doctrina del enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa que "viene a corregir situaciones de total desequilibrio en relaciones que, carentes de ropaje jurídico, materialmente han existido". Según la sentencia, en estas relaciones materiales o de hecho "la causa del abono de la obra" no es el contrato inexistente, sino la evitación de un enriquecimiento y un empobrecimiento sin causa. Finalmente, el Consejo de Estado en su Dictamen 843/2017 dice que "a nada conduce -antes bien, sería una formulación artificiosa- declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual".

La distinción no es baladí, pues, de seguirse la segunda tesis (inexistencia total de contrato), no serían aplicables a la "vía de hecho" los arts. 39, 41 y 42 LCSP, ni las indemnizaciones previstas en el art. 34 RD-ley 8/2020, con motivo de la crisis sanitaria del COVID-19.

¿Cuál es su opinión al respecto? ¿Cuál de las dos tesis sería la correcta o la más correcta?

Respuesta

Como ha sido tradicional en la legislación contractual y así se recoge en el art. 37 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, “las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”. Es decir, salvo lo previsto para la contratación de emergencia, el carácter formal de la contratación administrativa impide, prohíbe, la contratación verbal.

La inexistencia de contrato supone, en principio, un vicio de nulidad de pleno derecho dada la remisión que realiza el art. 39.1 LCSP 2017 a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-, cuyo art. 47.1.e) señala que “son nulos de pleno derecho los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”, a los que se equipara la inexistencia del propio acto.

El TS en Sentencia de 21 de junio de 1994 explica que la nulidad radical de un acto jurídico opera ipso iure hasta alcanzar la certeza moral de la inexistencia del contrato. Es decir, desde el inicio (ex tunc), sin perjuicio de que pueda y deba ser declarada de oficio por los Tribunales, sin petición expresa de parte.

Ahora bien, que el contrato no exista desde el plano jurídico, que no sea válido ex tunc y, por lo tanto, no haya desplegado efectos, sino que despliegue una mera apariencia de validez, no es obstáculo para reconocer el derecho de la contraprestación ejecutada de buena fe, a cuyos efectos se arbitra la doctrina jurisprudencial que aplica a estos supuestos el principio del enriquecimiento injusto, tal como señala el TS en su Sentencia de 12 de diciembre de 2012, siempre que el desequilibrio patrimonial en el que se fundamenta la doctrina esté constituido por prestaciones del particular (proveedor o contratista) que no se deban a su propia iniciativa, ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración Pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración (Sentencia del TS de 5 de julio de 2016).

Esta es la postura que defendemos, esto es, que el acto administrativo -verbal- de adjudicación de un contrato sería nulo de pleno derecho. En tal sentido, recomendamos la lectura de las Consultas siguientes:

  • - ¿Es legal la contratación verbal por el Ayuntamiento del transporte de paquetería? ¿Cómo ha de determinarse el precio de cada transporte?
  • - Contratación verbal por Concejal de servicios de una empresa: ¿es legal? ¿Está obligado el Ayuntamiento al pago de la factura si ni el Alcalde ni el Secretario tenían conocimiento de ello?

De este modo, a la contratación verbal le son de aplicación los arts. 41 y 42 LCSP 2017 respecto a la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, debiéndose estar a lo dispuesto en el art. 108 LPACAP; así como los efectos propios de la declaración de nulidad del contrato o de la adjudicación que llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible, se devolverá su valor; incluso se puede disponer en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

En lo que no estamos de acuerdo es en la posibilidad de aplicar el supuesto de hecho del art. 34 del RD-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a un contrato nulo adjudicado verbalmente, por ya indicado. El contrato nulo no existe desde su nacimiento, sin perjuicio de la necesidad de que dicha nulidad se declare para eliminar su apariencia; de modo que, constatada durante el estado de alarma la existencia de un contrato verbal, la Administración debe ordenar inmediatamente su suspensión y revisión en los términos de los arts. 41 y 42 LCSP 2017, nunca derivada de la crisis sanitaria y, por lo tanto, sin derecho a la indemnización prevista.

Conclusiones

1ª. El contrato verbal adjudicado en el Ayuntamiento supone un supuesto de inexistencia del mismo, que lleva aparejado un vicio de nulidad de pleno derecho con efectos ex tunc.

2ª. Ello no es obstáculo para reconocer el derecho de la contraprestación ejecutada de buena fe, a cuyos efectos se arbitra la doctrina jurisprudencial que aplica a estos supuestos el principio del enriquecimiento injusto.

3ª. De este modo, le son de aplicación a la contratación verbal los arts. 41 y 42 LCSP 2017 respecto a la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, así como los efectos propios de la declaración de nulidad del contrato.

4ª. No estamos de acuerdo en la posibilidad de aplicar el supuesto de hecho del art. 34 RD-ley 8/2020 a un contrato nulo adjudicado verbalmente. El contrato nulo no existe desde su nacimiento, sin perjuicio de la necesidad de que dicha nulidad se declare para eliminar su apariencia; de modo que, constatada durante el estado de alarma la existencia de un contrato verbal, la Administración debe ordenar inmediatamente su suspensión y revisión en los términos de los arts. 41 y 42 LCSP 2017, nunca derivada de la crisis sanitaria y, por tanto, sin derecho a la indemnización prevista.