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2020

Contratación temporal de Concejal por el Ayuntamiento con fondos ajenos: deber de abstención e incompatibilidad


Planteamiento

Se va a proceder a realizar la contratación por el Ayuntamiento de un Concejal para un puesto de trabajo con fondos ajenos y por duración determinada de 6 meses.

Nos surgen las siguientes dudas:

1.- Si se lleva a Pleno la determinación de la compatibilidad, ¿el Concejal debe abstenerse de participar en la deliberación y votación o puede participar como el resto de concejales?

2.- En el supuesto que una de las contrataciones se lleve a cabo derivado de una subvención de Diputación que conlleve un porcentaje de aportación municipal, ¿existiría incompatibilidad con la condición de concejal?

Respuesta

Según señalamos en la Consulta “¿Incurriría en incompatibilidad una trabajadora temporal del Ayuntamiento tras resultar elegida como Concejal en las elecciones municipales?”, la doctrina consolidad de la JEC (entre otros, Acuerdo de 20 de julio de 2016) entiende que no se produce incompatibilidad con la condición de Concejal si el interesado no se incorpora a la plantilla de personal del Ayuntamiento, ni tampoco cuando se trate de obras de corta duración financiadas con fondos ajenos al Ayuntamiento, siempre que no se convierta en contratista de la Corporación Local, supuesto éste incompatible conforme a lo dispuesto en el art. 178.2.d) de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General -LOREG-. Debiendo recordar que, como señala la Sentencia del TS de 26 de abril de 2002, citada en dicha consulta, las causas de incompatibilidad deben ser necesariamente interpretadas de modo restringido.

En cuanto al deber de abstención del Concejal, ha de tenerse en cuenta que la declaración de compatibilidad, con carácter general, es un derecho del corporativo que debe reconocerse si se cumplen los requisitos establecidos por la legislación. La actuación del Pleno es reglada y no discrecional, por lo que el acuerdo a adoptar es meramente declarativo.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 96 del RD 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales -ROF-, en el que se especifica que en los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-, algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse.

La obligación de abstenerse por interés personal en un asunto debe ser compatibilizada en el caso de los Alcaldes y Concejales con la posible concurrencia de un interés general superior. Cuando esto ocurre, la jurisprudencia ha apreciado en diversos casos que no existe deber de abstención si se defiende dicho interés superior.

En la Sentencia del TSJ Extremadura de 12 de mayo de 1998, en su FJ 5º, se considera lo siguiente:

  • “…hemos de concluir (…) que la prohibición de intervención se refiere a asuntos estrictamente privados, no a los públicos e institucionales en los que de alguna manera se ve afectada la esfera privada. En consecuencia el concejal podía intervenir en la votación en que se acordaba su dedicación exclusiva al no concurrir la causa de abstención prevista en la Ley de Procedimiento Administrativo, toda vez que la misma solamente concurre cuando el asunto es exclusivamente privado, pero no cuando es eminentemente público o institucional, como lo es el desarrollo de funciones públicas desarrolladas por un concejal por más que las mismas, en su más completa dimensión pública afecten a la vida diaria del mismo. Incluso como hemos visto cuando este interés personal es muy acentuado (…) como es el otorgamiento de una licencia para una finca particular propia para construir un vertedero cobrando un arrendamiento, el Alto Tribunal trae a colación otros datos como lo es si la conducta personal venía apoyada por otra en el mismo sentido (…) y si tal acuerdo es en principio conforme a los intereses públicos o no. Tal interpretación no se deduce como hemos dicho solamente de la doctrina del Tribunal Supremo con relación al concepto de interés personal derivado del art. 28.2.a) de la Ley 30/92, sino del propio tenor literal de la Ley, ya que difícilmente la interpretación mantenida por los recurrentes puede sostenerse, ya que si este interés personal incluyese a los supuestos a que se pretende referir por los mismos, sería inaplicable el precepto, puesto que aunque el acuerdo se adoptase sin su voto no podría ejecutarse al estarle vetada también la ejecución art. 76 LBRL de 1.985 y 22 ROFCL de 1.986).”

Por el contrario, una Sentencia del TSJ Andalucía de 7 de mayo de 1999 anuló un acuerdo del Ayuntamiento en el que acordaron la dedicación exclusiva con la intervención y voto de quienes debían percibirla. Si bien es cierto que en este caso se daba la particularidad de que además la aprobaban con carácter retroactivo:

  • En el caso de autos votaron a favor siete personas que tenían interés personal en el asunto (ex art. 28.2. a de la Ley 30/1992) pues se decidía la retribución que iban a percibir esas personas, y además, con un extraordinario carácter retroactivo.”

Por su parte, el TAN, en su Resolución 5540/2012, de 17 de septiembre, coge la tesis de la Sentencia del TSJ Extremadura.

Y el ya citado TSJ Extremadura en Sentencia de 11 de mayo de 1999 declaró la compatibilidad del desempeño de la Alcaldía en régimen de dedicación exclusiva con el ejercicio de una profesión liberal, en base a que “el ejercicio libre de una profesión liberal de forma privada puede llevarse a cabo con plena dedicación, de forma parcial o ejercerse esporádicamente o de forma secundaría o marginal respecto de otra. Nótese que la compatibilidad que concede el Pleno lo es para este último ejercicio y que, por lo tanto, no puede considerarse contraria a derecho, sino conforme”. Si es compatible la dedicación exclusiva, con más razón la parcial.

Lo que sí debe tenerse en cuenta es que, como prevé el art. 13 ROF, la declaración de compatibilidad ha de ser reconocida por el Pleno, el cual no la podrá denegar, por ser un derecho del Corporativo. La finalidad de la declaración es solamente que el Pleno pueda comprobar que efectivamente se dan las condiciones de compatibilidad.

En consecuencia, entendemos que no existe deber de abstención.

Por lo que respecta al supuesto de que una de las contrataciones se lleve a cabo derivado de una subvención de Diputación que conlleve un porcentaje de aportación municipal, lo fundamental, de acuerdo con la doctrina de la JEC arriba aludida y conforme a lo que se señala en la Consulta “Compatibilidad del cargo de concejal con el de contratado laboral temporal del Ayuntamiento”, lo fundamental es que no se dé dependencia del Concejal que pudiera ser contratado respecto al Ayuntamiento. Si no se incorpora a la plantilla, la selección de los contratados no depende del Ayuntamiento y la retribución no la paga éste, no hay incompatibilidad. La limitación es que la retribución del contratado esté financiada por el Ayuntamiento, financiación que se produce en el supuesto de que la aportación municipal sea significativa. No cabría imputar la financiación municipal si pudiera decirse, sin forzar el sentido propio de las palabras, que la aportación del Ayuntamiento es testimonial.

Conclusiones

1ª. Consideramos que el Concejal no tendría deber de abstenerse en la declaración de compatibilidad que le atañe.

2ª. En el supuesto de contrato financiado parcialmente por el Ayuntamiento sí existe incompatibilidad. Cabe entender que no se da si además de no incorporarse a la plantilla municipal, el Ayuntamiento no decide la contratación y la financiación municipal es testimonial.