Posibilidad de exigir al adjudicatario la ejecución de mejoras durante la prórroga del contrato

Planteamiento

En relación a un contrato de gestión del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria del municipio, nos gustaría saber si es posible exigir las mejoras al adjudicatario del contrato durante la prórroga del mismo (véanse el Dictamen del Consejo Consultivo de Canarias 9/2017 y el Dictamen del Consejo Consultivo de Baleares 62/2012).

La adjudicación del contrato se produjo el 30 de diciembre de 2008, encontrándose actualmente prorrogado.

Duración del contrato: 8 años y prórroga de 8 años más.

Las mejoras ofertadas por el adjudicatario sin coste para el ayuntamiento:

1. Diseño gratuito de la imagen del servicio: coste anual 5.066,88€

2. Campañas de concienciación al ciudadano: coste anual 3.716,92€

3. Rotulación de vehículos: coste anual 6.755,84 €

4. Implantación del sistema de recogida Easy (coste incluido en canon servicio)

5. Incorporación de un sistema del baldeo mixto Sweepy Jet (coste incluido en canon servicio)

6. Suministro e instalación guías contenedores: definido coste inversión y coste anual

7. Suministro es instalación de 4 islas de contenedores soterrados EASY: definido coste inversión y coste anual

8. Aportación de 400 papeleras: definido coste inversión y coste anual

9. Bolsas papeleras: coste anual

10. Calidad, equipamiento y prestaciones de los equipos de barrido mecánico: coste anual en canon del servicio

11. Implantación sistema de comunicaciones y gestión del servicio: definido coste inversión y coste anual

12. Uso de biodiesel: definido coste inversión y coste anual

13. Servicio de limpieza de grafitis: coste anual incluido en canon.

14. Inventariado del mobiliario urbano del municipio: definido coste anual

15. Servicio de limpieza de choque: definido coste anual

16. Servicio de limpieza intensiva en fiestas del municipio: definido coste anual

17. Boletín informativo: definido coste anual

18. Página web: definido coste anual

19. Teléfono de atención ciudadana definido coste anual

En la oferta que se hizo no se indicaba si las mejoras se referían a la duración inicial o a la duración inicial y prórroga del contrato.

Respuesta

En la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017- se define el concepto de “mejoras contractuales”, a diferencia de lo que ocurría en anteriores textos normativos, de manera precisa, de forma que el art. 145 LCSP 2017 dispone en su apartado 7 que, en caso de preverse la valoración de mejoras como criterios de adjudicación, éstas deben venir claramente especificadas, determinando: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

A tal efecto, el citado art. 145.7 LCSP 2017 señala que se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato, y, además, las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.

Partimos, pues, de que el contenido y alcance de las mejoras debe venir definido de forma precisa en los pliegos que sirven de base a la licitación y que servirá, a su vez, para la adjudicación del posterior contrato, de forma que ambas partes deben partir, con claridad, de cómo y en qué términos deben ser ejecutadas las mejoras.

En relación a lo expuesto, la Resolución del TACRC 1144/2018 alude al régimen jurídico de las mejoras, señalando que:

• “El criterio de adjudicación analizado incorpora la valoración de una mejora del contrato, por lo que es preciso partir del concepto jurídico positivo que se contiene en la LCSP, que en este punto da continuidad a la regulación del TRLCSP precedente, para después exponer su interpretación por los diferentes Tribunales Administrativos de Contratos y finalmente aplicar el criterio a la cláusula impugnada.

• Pues bien, las mejoras vienen reguladas en los artículos 145 de la Ley de Contratos del Sector Público. El artículo 145 apartado 7 de la LCSP establece que: "7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

• (…)

• Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

• Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.

• El artículo 145.5 de la LCSP, al regular los criterios de valoración de las ofertas, (y las mejoras pueden ser uno de ellos), dispone: «5. Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos: a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.

• b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

• c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.».

• El artículo 145.6 LCSP añade que «Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material».

• En la interpretación de esta normativa cabe partir del concepto de mejora destacando el Acuerdo 8/2012, del Tribunal Administrativo del Contratos Públicos de Aragón, que las define como: «todo aquello que perfecciona la prestación del contrato sin que venga exigido o determinado en las prescripciones que definen el objeto del mismo. Es imprescindible, en consecuencia, su vinculación al objeto de la prestación (objetividad) y la justificación de en qué mejora, porqué lo mejora, y con arreglo a qué criterios se valoran tales circunstancias.».

• Por su parte el TACRC en la Resolución 592/2014 señala los requisitos que de las mejoras:

• • «a) Que se autoricen expresamente por el órgano de contratación.

• • b) Que guarden relación con el objeto del contrato.

• • c) Que deberán mencionarlas en el pliego y en los anuncios.

• • d) Que se detallen con precisión los requisitos mínimos y modalidades de presentación».

• La Resolución de este Tribunal 467/2014 añade que: «... el TRLCSP proscribe las mejoras genéricas, no determinadas en cuanto a los aspectos de la prestación que serían mejorables por las propuestas de los licitadores y/o en cuanto al valor o la ponderación que tendrán como criterio de adjudicación.».”

Como puede apreciarse, debemos tener en cuenta las siguientes previsiones en el caso planteado: que en la documentación debe venir previsto de forma expresa el modo y términos de ejecución de las mejoras, en el sentido que debe quedar claro si estamos ante una mejora que debía ejecutarse al principio del contrato o si, por el contrario, que las mismas no son configuradas como una prestación de resultado (esto es, que se pudiera dar en un momento puntual y que finaliza en el mismo, por ejemplo) o de actividad pareja a la ejecución del contrato, como parece desprenderse del tenor literal.

Y es ahí donde apreciamos que el Ayuntamiento puede exigir el cumplimiento de las mejoras durante la prórroga del contrato planteado, ya que, del tenor de las mismas, éstas van asociadas a la ejecución del contrato, durante la vida del mismo, de forma que, en nuestra opinión, si éste es prorrogado, las mismas se asocian a la prestación del mismo, durante la prestación inicial y durante la prórroga del mismo.

Toda vez que, en la valoración de las mismas, se habla de “coste anual”, entendemos que dicha previsión habilita a que la Administración, que es quien ostenta la prerrogativa de interpretación del contrato, pueda señalar que las mejoras previstas en el supuesto planteado se asocian a la prestación del contrato, y, por tanto, éstas deben ser ejecutadas, además, en caso de prórroga del contrato.

Respecto a las mejoras 6, 7 y 8, entendemos que el matiz a tener en cuenta a la hora de interpretar si las mejoras previstas en la documentación que sirvió de base a la adjudicación del contrato eran exigibles o no durante la prórroga del contrato, a falta de definición precisa en la documentación, consistía en dilucidar si podía apreciarse si las mismas estaban configuradas como actuaciones de resultado o, por el contrario, de actividad.

A tal efecto, uno de los elementos que permiten interpretar que estamos ante prestaciones de actividad, esto es, a realizar durante la vida inicial y prórroga del contrato, es el hecho de que los datos puestos a nuestra disposición habla de “coste anual”, lo que implica, por tanto, que hay una obligación de actuar por parte del adjudicatario del contrato anualmente, hecho que se da tanto en la duración inicial como en la prórroga del contrato.

Bien es cierto que sería lógico entender que las mejoras 6, 7 y 8, por su propia definición, podrían ser entendidas como actuación de resultado (esto es, instalar dichos elementos al principio del contrato, sin que se volviera a realizar dicha actuación durante el resto del vínculo contractual), por cuanto las mismas parten de actuaciones relativas a realizar instalaciones. No obstante, el hecho de que se prevea el coste anual permite, a su vez, entender que estamos ante actuaciones que deben realizarse durante la vida inicial y durante la prórroga del contrato, ya que si las mejoras son gratuitas para la administración, el coste de mantenimiento no debe ser tenido en cuenta para el ente contratante, de ahí que partamos de que puede entenderse que estemos ante una prestación de actividad a realizar, igualmente, durante la prórroga.

De la misma forma, recomendamos que el responsable del contrato emita informe verificando si las citadas mejoras se han venido realizando de forma anual, durante la vida inicial del contrato, o si sólo se realizaron en un momento puntual, en aras de que el órgano de contratación pueda determinar si estamos ante prestaciones de actividad (a exigir en la prórroga) o ante una actuación de resultado no exigible en la prórroga del contrato.

Queda claro que si las mejoras 6, 7 y 8 sólo se realizaron al principio del contrato, carece de sentido exigirlas en la prórroga, por cuanto la administración contratante iría en contra de sus propios actos, ya que, de facto, habría admitido en su momento que dichas mejoras eran prestaciones de resultado.

Conclusiones

1ª. En la documentación que sirve de base a la adjudicación del contrato debía venir previsto de forma clara y precisa el régimen de las mejoras, no sólo en cuanto a su oferta, sino en cuanto a su ejecución por parte del contratista en caso de ser aceptadas por la Administración.

2ª. En ese sentido, ha de tenerse en cuenta que no todas las mejoras pueden ser ejecutadas durante la prórroga del contrato, ya que, en función de la previsión del Pliego, puede haber mejoras que sean configuradas como una actuación de resultado (esto es, una actuación concreta en un momento puntual de la ejecución de la prestación) o bien como una prestación continuada, de actividad, vinculada a la ejecución del contrato.

3ª. Así, entendemos que el Ayuntamiento puede exigir el cumplimiento de las mejoras durante la prórroga del contrato planteado, ya que, del tenor de las mismas, según los datos puestos a nuestra disposición en la consulta planteada, éstas van asociadas a la ejecución del contrato, durante la vida del mismo, de forma que, en nuestra opinión, si éste es prorrogado, las mismas se asocian a la prestación del mismo, durante la prestación inicial y durante la prórroga del mismo.

4ª. El hecho de que se prevea el coste anual en las mejoras 6, 7 y 8 citadas, permite, a su vez, entender que estamos ante actuaciones que deben realizarse durante la vida inicial y durante la prórroga del contrato.

5ª. No obstante lo anterior, recomendamos que el responsable del contrato emita informe verificando si las citadas mejoras se han venido realizando de forma anual, durante la vida inicial del contrato, o si sólo se realizaron en un momento puntual, en aras de que el órgano de contratación pueda determinar si estamos ante prestaciones de actividad (a exigir en la prórroga) o ante una actuación de resultado no exigible en la prórroga del contrato, ya que si sólo se han realizado dichas mejoras en un momento puntual, carece reconfigurarlas como prestaciones a seguir realizando en la prórroga, ya que la Administración iría en contra de sus propios actos.