Contratación pública. Obligación de invitar a tres empresas en el procedimiento negociado sin publicidad

Planteamiento

El área de igualdad está tramitando un contrato que va por los cauces del negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del art. 168.2 LCSP 2017. Este precepto en su apartado 2º obliga al órgano de contratación a asegurarse de que el número de mínimo de candidatos invitados sea de tres, pero en nuestro solo conocemos a un solo empresario que realice la actividad objeto del servicio.

Es verdad que el artículo continúa diciendo que “Cuando el número de candidatos que cumpla con los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá seguir el procedimiento con aquellos que reúnan las condiciones exigidas...”, pero lo cierto es que, aplicando el citado precepto, es que tiene que haber una invitación previa a tres licitadores como mínimo.

¿Cómo se haría para garantizar el cumplimiento de la ley?

Respuesta

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, regula el procedimiento negociado sin publicidad, y en su art. 168.2 establece los siguientes supuestos para su utilización:

• “Los órganos de contratación podrán adjudicar contratos utilizando el procedimiento negociado sin la previa publicación de un anuncio de licitación únicamente en los siguientes casos:

• • “a) En los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los casos en que:

• • • (...)

• • • 2.º Cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte única no integrante del Patrimonio Histórico español o actuación artística única; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial…”

Este procedimiento, en cuanto supone una limitación a los principios de publicidad y concurrencia, presenta carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas tasadas previstas en la ley, que son de interpretación estricta y tienen que justificarse objetivamente en el expediente.

En cualquier caso, deberá estar debidamente justificada en el expediente la motivación para el uso del procedimiento negociado sin publicidad puesto que no es uno de los procedimientos de uso general, estableciendo a que supuesto del art. 168 LCSP 2017 se acoge, e indicando, si se trata de la protección de derechos exclusivos, qué derechos exclusivos se pretenden proteger y de quién y por qué no es posible la apertura del procedimiento a la concurrencia.

Si la justificación no existe o es incorrecta o no se ajusta al supuesto establecido, el procedimiento utilizado no será el correcto y se estará vulnerando la legalidad, infringiendo, entre otros, los principios de igualdad de trato y libertad de acceso a las licitaciones que consagra el art. 1 LCSP 2017, y deberá recurrirse a un procedimiento ordinario, ya sea abierto (que puede ser simplificado) o restringido.

Como ya señaló la Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la JCCA Aragón, sobre el recurso al procedimiento negociado en estos casos:

“La utilización del supuesto regulado en el artículo 170 d) TRLCSP, exige la constatación y acreditación clara e irrefutable, de que concurre una situación de exclusividad -cómo señala la Resolución 326/2015, de 15 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales 9 de la Junta de Andalucía- Exclusividad que, como precisa la Directiva 2014/24/UE en su considerando 50, debe de ser una exclusividad objetiva, que no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.”

Los órganos de contratación únicamente harán uso del procedimiento negociado sin publicación previa de un anuncio de licitación cuando se dé alguna de las situaciones que establece el art. 168 LCSP 2017 y lo tramitarán con arreglo a las normas que establece el art. 169 LCSP 2017, en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

Por su parte, el art. 169.2 LCSP 2017 dispone que, no obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, el órgano de contratación y los servicios dependientes de él, en todo caso, deberán asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres. Cuando el número de candidatos que cumplan con los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnen las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.

La LCSP 2017 prevé, por tanto, que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto, excluyendo solamente el caso en que no sea posible efectuar, ni siquiera las tres invitaciones. Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que si no se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible la celebración del contrato. No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres sino, como decimos, una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados. Este y no otro es el sentido que debe darse a la obligación impuesta de que, siendo posible, se invite al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo desde el punto de vista práctico.

A este respecto resulta relevante mencionar, si bien referida al procedimiento negociado con publicidad, la Sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2009, que en relación al derogado art. 22.3 de la Directiva 93/37/CEE, de 14 junio de 1993, de Coordinación de Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras, trató de determinar si debía interpretarse en el sentido de que no podía continuarse la tramitación de un procedimiento negociado de adjudicación de un contrato público si no concurría el número suficiente de candidatos para que se alcanzara el límite mínimo de tres candidatos establecido en dicha disposición y concluyó en sus apartados 42 y 43 que:

• “Por lo tanto, cuando un contrato se adjudica por el procedimiento negociado y el número de candidatos adecuados no alcance el límite mínimo fijado para el procedimiento de que se trata, que no puede ser inferior a tres, la entidad adjudicadora puede, no obstante, continuar con la tramitación del procedimiento invitando al candidato o candidatos seleccionados a negociar las condiciones del contrato.

• Como ha señalado acertadamente la Comisión, si fuera de otro modo, la necesidad social constatada y definida por la entidad adjudicadora, que esperaba cubrir mediante la adjudicación del contrato en cuestión, no podría verse satisfecha no por falta de candidatos adecuados, sino por ser su número inferior al límite mínimo.”

Asimismo, cabe mencionar el Informe 65/2009, de 23 de julio de 2010, de la JCCA, que aborda la cuestión de si en un procedimiento negociado basta con solicitar las tres ofertas a empresas capacitadas o si es necesario obtener la prestación de oferta por todas ellas, y manifiesta lo siguiente:

• “A este respecto, es necesario establecer con claridad el principio de que todo procedimiento de adjudicación tiene como finalidad fundamental permitir el acceso a la contratación pública de todas las empresas que estén en condiciones de formular una oferta.

• Por ello, las sucesivas Directivas comunitarias han puesto énfasis en la publicidad de las licitaciones y, por ello, el legislador español, yendo más allá incluso de aquello a lo que le obligaba la norma comunitaria, exigió que, al menos se solicitaran tres ofertas en el procedimiento negociado. No hace falta una lectura detenida de la Ley para comprender hasta qué punto este principio constituye el fundamento de la regulación que la Ley de Contratos del Sector Público hace de los diferentes procedimientos de adjudicación. Basta con recordar el contenido de los artículos 1 y 123 para entenderlo de este modo.

• Lo anterior supone que un procedimiento de adjudicación se adecuará más al espíritu de la norma cuanto más garantizado esté el principio de libre concurrencia. Ello tratándose del procedimiento negociado se cumple a través del requisito de publicidad, cuando proceda, y, en otro caso, mediante la solicitud de ofertas a empresas capacitadas. Sin embargo es principio general del Derecho que nadie está obligado a hacer lo imposible ("ad imposiblia nemo tenetur"), razón por la cual, si, solicitadas las ofertas que la Ley exige, solo se hubieran presentado dos o, incluso, una, el órgano de contratación no está obligado seguir solicitando más hasta conseguir que se presenten tres.

Dicho esto, sin embargo, resulta obligado dejar constancia de que la buena práctica desde el punto de vista de la gestión exige que se insista en la búsqueda de ofertas de un modo razonable, en caso de que alguna o algunas de las primeras solicitudes no hubieran dado resultado.”

Se pregunta en la consulta planteada si en el procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del art. 168.2 LCSP 2017, se puede realizar una única invitación, al conocer a un solo empresario que realice la actividad objeto del servicio. La respuesta a la cuestión planteada solo puede ser afirmativa, si queda suficientemente justificada en el expediente, de forma clara e irrefutable que concurre una situación de exclusividad, por la que solo existe una empresa capaz de realizar la prestación.

No siendo suficiente motivo el simple desconocimiento por el área de igualdad de la existencia de más empresarios que puedan realizar la actividad objeto del servicio, en cuyo caso deberá quedar acreditada, al menos, la solicitud de tres ofertas en el expediente y transcurrido el plazo otorgado a las empresas para ello, si se dispone de una única oferta que cumple los requisitos establecidos en la Ley, se continuará la tramitación del procedimiento, y previa negociación en su caso con ella, formular la propuesta de adjudicación a su favor.

Conclusiones

1ª. La utilización del procedimiento negociado sin publicidad, en cuanto supone una limitación a los principios de publicidad y concurrencia, presenta carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas tasadas previstas en la ley, que son de interpretación estricta y tienen que justificarse objetivamente en el expediente, estableciendo a que supuesto del art. 168 LCSP 2017 se acoge e indicando, si se trata de la protección de derechos exclusivos, qué derechos exclusivos se pretenden proteger y de quién y por qué no es posible la apertura del procedimiento a la concurrencia.

Si la justificación no existe o es incorrecta o no se ajusta al supuesto establecido, el procedimiento utilizado no será el correcto y se estará vulnerando la legalidad, infringiendo, entre otros, los principios de igualdad de trato y libertad de acceso a las licitaciones y deberá recurrirse a un procedimiento ordinario, ya sea abierto (que puede ser simplificado) o restringido.

2ª. En el procedimiento negociado sin publicidad, la concurrencia solo se asegura mediante el cumplimiento del requisito de solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, debiendo dejar constancia en el expediente de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

3ª. El art. 169.2 LCSP 2017 es claro en este sentido, al disponer que en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, el órgano de contratación y los servicios dependientes de él, en todo caso, deberán asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres, salvo que no existan candidatos suficientes que posean esas condiciones.

4ª. En virtud de lo cual, en el procedimiento negociado sin publicidad por concurrir el supuesto del art. 168.2 LCSP 2017, se puede realizar una única invitación, solo si queda suficientemente justificada en el expediente, de forma clara e irrefutable, que concurre una situación de exclusividad, por la que solo existe una empresa capaz de realizar la prestación.

5ª. No siendo suficiente motivo en principio el simple desconocimiento por el área de igualdad de la existencia de más empresarios que puedan realizar la actividad objeto del servicio, en cuyo caso deberá quedar acreditada, al menos, la solicitud de tres ofertas en el expediente y transcurrido el plazo otorgado a las empresas para ello, si se dispone de una única oferta que cumple los requisitos establecidos en la ley, se continuará la tramitación del procedimiento.