Planteamiento
Se consulta su opinión sobre la posibilidad de que un licitador acredite la solvencia (técnica y económica) basada al 100% en la de otras entidades, cuando no hay previsión en los pliegos al respecto.
De ser afirmativa la respuesta en cuanto a la solvencia económica, ¿qué formas de responsabilidad conjunta podrían exigirse?
Respuesta
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, indica en su art. 65.1 que “Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
En relación a esto, dispone asimismo la falta de solvencia como causa de nulidad (art. 39.2.a) y establece la prohibición de contratar en el art. 71.1.a) de aquellas entidades que hubieran declarado datos falsos en relación a su solvencia.
No obstante, el art. 75 LCSP 2017 establece lo siguiente:
- - 1. Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que durante toda la duración de la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios, y la entidad a la que recurra no esté incursa en una prohibición de contratar.
- En las mismas condiciones, los empresarios que concurran agrupados en las uniones temporales a que se refiere el art. 69, podrán recurrir a las capacidades de entidades ajenas a la unión temporal.
- No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el art. 90.1.e), o a la experiencia profesional pertinente, las empresas únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
- - 2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.
- El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el art. 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el art. 150.2, sin perjuicio de lo establecido en el art. 140.3.
- - 3. Cuando una empresa recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquella entidad y las otras en la ejecución del contrato, incluso con carácter solidario.
- - 4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.
Por lo tanto, se desprende que un licitador puede acreditar la totalidad de su solvencia por medios externos al mismo, pero existen las siguientes limitaciones:
- - Es imprescindible la disposición efectiva durante toda la ejecución del contrato de los medios que hemos integrado en la solvencia.
- - La entidad a que se recurra para la acreditación no puede estar incursa en una prohibición de contratar. El cumplimiento de este requisito exige que, al presentar la proposición por el licitador, la entidad que facilita los medios declare el cumplimiento de esta circunstancia, lo que lleva aparejada la necesidad de que presente una Declaración Europea Única de Contratación -DEUC-, o declaración que la sustituya, en la que ponga de manifiesto que dispone de los medios de solvencia que va a facilitar al licitador para participar en el procedimiento y, además, que no se encuentra incurso en prohibición de contratar (art. 140.1.c LCSP 2017).
- - Cuando la solvencia se refiere a los títulos de estudios y profesionales, a los que hace referencia el art. 90.1.e) LCSP 2017, o a la experiencia profesional pertinente, las empresas solo podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si éstas van a ejecutar las obras o prestar los servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades.
- - La norma prevé la posibilidad de vincular al cedente de la solvencia económica con la posterior ejecución del contrato: los poderes adjudicadores podrán exigir formas de responsabilidad conjunta entre aquellas entidades. Esta exigencia deberá estar obligatoriamente incorporada en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares -PCAP-, como todas las exigencias de solvencia.
Teniendo en cuenta los límites indicados, y según expresa el TACRC en su Resolución nº 1090/2017, de 17 de noviembre:
- “-Todo licitador tiene derecho a integrar su solvencia con medios de otras entidades.
- -Corresponde al licitador que acude a los medios de terceros para integrar su solvencia la libertad de escoger, por un lado, qué tipo de relación jurídica va a establecer con las otras entidades cuya capacidad invoca a efectos de la ejecución de ese contrato y, por otro, qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de esos vínculos, uno de los cuales es el compromiso suscrito por los terceros titulares de los medios.
- -Los poderes adjudicadores no pueden, en principio, imponer condiciones expresas que puedan obstaculizar el ejercicio del derecho de cualquier operador económico a basarse en las capacidades de otras entidades, en particular, señalando por adelantado las modalidades concretas conforme a las cuales pueden ser invocadas las capacidades de esas otras entidades.”
Respecto a la responsabilidad conjunta en el caso de la solvencia económica, debe existir previsión al respecto en los Pliegos (por ejemplo, aportación conjunta de garantía definitiva o inclusión del adjudicatario en la póliza de seguros del cedente de la solvencia); de otra forma no es posible exigirla.
Conclusiones
1ª. Esté o no previsto en los Pliegos, todo licitador puede, sin limitaciones, integrar la solvencia con medios externos al estar permitido por la LCSP 2017.
2ª. Si no existe previsión en los Pliegos sobre la responsabilidad conjunta no es posible exigirla.
