Contratación local. Concepto de mejora y su impacto en el Presupuesto Base de Licitación

Planteamiento

En este Ayuntamiento mantenemos una controversia en la interpretación de las mejoras como criterio de valoración en cualquier contrato público. Así, tenemos:

• - Los que defienden la aplicación literal del art. 145.7 LCSP 2017, entendiendo las mejoras como prestaciones adicionales a las que figuren en el proyecto o en el PPT, siempre que cumplan las prescripciones determinadas en el mismo artículo, aunque eso suponga un incremento del precio del contrato en tanto que cualquier mejora supone un mayor costo para quien la ofrece.

• - Los seguidores de la doctrina establecida en el Informe 2/2015, de 17 de marzo, de la JCCA de Aragón, y el Informe 29/1998, de la JCCA del Estado, que rechazó precisamente mejoras en el precio, entendidas éstas como las que consisten en realizar un mayor volumen de obra (o de servicios o de suministros) sobre la prevista en el proyecto y en el contrato, por el mismo precio de licitación ofrecido. Así, consideran que una mejora que distorsione el cálculo del valor estimado del contrato sería, por este motivo, ilegal en sí misma. Y que la inclusión del criterio mejoras con la intención de agotar el presupuesto y “ampliar” el objeto de la licitación (con independencia de que se prescinda o no del criterio precio), no solo es contraria al principio de eficiencia/economía, sino que, además, vulnera el principio de igualdad de trato. De esta manera, rechazan cualquier mejora que suponga un costo no previsto en el cálculo del PBL ya que eso supone sustituir las bajas en el precio por mejoras.

En esta situación se encuentran mejoras como las siguientes:

- Bolsa de horas complementaria para la prestación de un servicio.

- Ampliación de las unidades de servicio/suministro determinadas en el PPT.

- Ofrecimiento de actuaciones de difusión y medios para su realización de un servicio que en su objeto no prevé esta prestación (confección de video promocional, difusión en redes sociales...).

- Prestaciones complementarias no previstas en el PPT.

¿Qué criterio debe prevalecer, según su opinión?

Respuesta

La primera consideración a tener en cuenta es que, si bien la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP 2017-, es de obligado cumplimiento para todo el sector público, los informes y recomendaciones de las diversas Juntas Consultivas no son vinculantes en ningún aspecto.

Por otra parte, los dos informes son anteriores a la LCSP 2017, por lo que la realidad jurídica que fundamentaban los mismos puede haber variado de forma sustancial.

En particular, el Informe 29/1998, de 11 de noviembre, de la JCCA del Estado, aunque hablaba de “mejoras” realmente se refería a “variantes” (el informe indica literalmente que “En todo caso hay que señalar que el precio es un elemento esencial del contrato (artículo 11.2.d) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) y que en el pliego de cláusulas administrativas particulares deben figurar tanto los criterios objetivos de adjudicación del concurso por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se les atribuya (artículo 87) como los requisitos y modalidades de las variantes -mejoras en la terminología del escrito de consulta- debiendo la Mesa de contratación simplemente ajustarse a las prescripciones del pliego en cuanto a la valoración de las distintas ofertas presentadas”), por lo que se refiere a distintas formas de realizar la prestación contratada y no se puede comparar en ningún sentido con las mejoras que son, según la LCSP 2017, prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en Pliego de Prescripciones Técnicas -PPT- que no pueden alterar la naturaleza de las prestaciones ni el objeto del contrato.

Las mejoras de las que habla el art. 145.7 son las siguientes:

• “7. En el caso de que se establezcan las mejoras como criterio de adjudicación, estas deberán estar suficientemente especificadas. Se considerará que se cumple esta exigencia cuando se fijen, de manera ponderada, con concreción: los requisitos, límites, modalidades y características de las mismas, así como su necesaria vinculación con el objeto del contrato.

• En todo caso, en los supuestos en que su valoración se efectúe de conformidad con lo establecido en el apartado segundo, letra a) del artículo siguiente, no podrá asignársele una valoración superior al 2,5 por ciento.

• Se entiende por mejoras, a estos efectos, las prestaciones adicionales a las que figuraban definidas en el proyecto y en el pliego de prescripciones técnicas, sin que aquellas puedan alterar la naturaleza de dichas prestaciones, ni del objeto del contrato.

• Las mejoras propuestas por el adjudicatario pasarán a formar parte del contrato y no podrán ser objeto de modificación.”

Nno pueden contemplarse en el Presupuesto Base de Licitación -PBL-, puesto que no se sabe si se van o no a ofrecer, y, si bien suponen un coste, no tiene por qué ser el mismo para todos los licitadores que las ofrezcan.

Adicionalmente, las mejoras son un tipo de criterios de adjudicación y de la puntuación que se les otorgue dependerá de si se obtiene o no la oferta más ventajosa para la Administración.

Respecto a los aspectos que se plantean para valorar como mejoras:

• - Bolsa de horas complementaria para la prestación de un servicio.

• - Ampliación de las unidades de servicio/suministro determinadas en el PPT.

• - Ofrecimiento de actuaciones de difusión y medios para su realización de un servicio que en su objeto no prevé esta prestación (confección de video promocional, difusión en redes sociales...).

• - Prestaciones complementarias no previstas en el PPT.

Una vez se ha determinado que las horas, la ampliación de unidades o las prestaciones complementarias (aunque vinculadas al objeto del contrato) no son fundamentales para la ejecución del contrato pero pueden resultar convenientes y, por lo tanto, mejorar la prestación (por lo que serían adecuadas como criterios de valoración), y cuánto la pueden mejorar (para que se les otorgue la puntuación correspondiente), serán las empresas las que decidan si las ofrecen o no. Si la valoración es correcta, la oferta resultante será siempre la más ventajosa para la Administración, ya sea porque el precio del contrato sea más bajo o porque, siendo más alto, comprenda una o varias prestaciones adicionales. Esta opción habrá podido ser libremente escogida por los licitadores, por lo que se respetará el principio de igualdad de trato. Lo que nunca se podrá hacer es sustituir la ejecución de las mejoras por bajadas posteriores en el precio del contrato, dado que eso supondría que se varíen los parámetros en los que se ha basado la adjudicación del contrato.

Conclusiones

1ª. La LCSP 2017 es de obligado cumplimiento, mientras que los informes de las JCCA no son vinculantes, por lo que en caso de duda deberá prevalecer el tenor literal de la Ley.

2ª. El concepto de “mejora” es distinto del de “variante”.

3ª. Las mejoras suponen un incremento del coste para quien las ofrece, de la misma forma que le resto de los criterios de valoración.

4ª. Ofertar o no las mejoras que se proponen habrá podido ser libremente escogido por los licitadores, por lo que se respetará el principio de igualdad de trato.

5ª. Nunca se podrá sustituir la ejecución de las mejoras por bajadas posteriores en el precio del contrato, dado que eso supondría que se varíen los parámetros en los que se ha basado la adjudicación del mismo.