Contratación irregular: alcance de la revisión de oficio y cuantificación de la indemnización tras la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025

Planteamiento

A la vista del art. 28.2 e) del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, y teniendo en cuenta que, si el órgano gestor manifiesta que las prestaciones se han realizado y que se ajustan al precio de mercado, debe considerarse -según la hasta ahora pacífica doctrina- que el importe de la indemnización se corresponde con el importe de la factura o gasto. En consecuencia, no sería necesario instar la revisión del acto, siendo suficiente, conforme al precepto transcrito (art. 28.2 e), con que el alcalde acordara la indemnización por el importe de la factura.

Sin embargo, esta situación parece haber cambiado de manera significativa a raíz de la reciente doctrina jurisprudencial fijada por la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025 la Administración deba indemnizar por una contratación irregular, el cálculo de la indemnización no puede incluir los conceptos de gastos generales y beneficio industrial, tal y como se describen en el art. 101.2 LCSP 2017.

Además, esta interpretación parece extenderse a todos los tipos contractuales (obras, suministros y servicios).

Esta doctrina jurisprudencial resulta, en principio, difícilmente conciliable con el art. 28.2 e) del RD 424/2017, dado que dicho precepto remite a las reglas de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que incluyen tanto el daño emergente (gastos generales) como el lucro cesante (beneficio industrial).

En relación con lo expuesto, se plantean las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Cómo debe interpretarse ahora el art. 28.2.e) del RD 424/2017?

¿Debe informarse desde Intervención que, en la práctica, procedería casi siempre la revisión del acto?

¿O, por el contrario, debe entenderse que la indemnización a la que se refiere el precepto es la que resultaría del procedimiento ordinario de responsabilidad patrimonial (esto es, el importe total de la factura), manteniéndose por tanto el criterio anterior?

2ª. Por otro lado, no parece lógica la “indemnización reducida” que señala el TS, ya que sería contraria al régimen general de responsabilidad patrimonial regulado en las Leyes 39/2015 y 40/2015. ¿No es así?

3ª. Finalmente, tampoco resulta comprensible la finalidad que parece perseguir la interpretación jurisprudencial, que sería la de desincentivar la práctica irregular de contratar sin la debida formalidad administrativa. En la mayoría de los casos, no existe dolo ni culpa del contratista, que actúa convencido de que el encargo es válido. Si la consecuencia es que la Administración pague un 20 % menos de lo que habría abonado en una contratación regular, ¿cómo puede ello desincentivar la práctica irregular dentro de la propia Administración?

Respuesta

El art. 28.2.del RD 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local, establece:

• “Si el órgano interventor al conocer de un expediente observara omisión de la función interventora lo manifestará a la autoridad que hubiera iniciado aquel y emitirá al mismo tiempo su opinión respecto de la propuesta, a fin de que, uniendo este informe a las actuaciones, pueda el Presidente de la Entidad Local decidir si continua el procedimiento o no y demás actuaciones que en su caso, procedan.

• En los casos de que la omisión de la fiscalización previa se refiera a las obligaciones o gastos cuya competencia sea de Pleno, el Presidente de la Entidad Local deberá someter a decisión del Pleno si continua el procedimiento y las demás actuaciones que, en su caso, procedan.

• Este informe, que no tendrá naturaleza de fiscalización, se incluirá en la relación referida en los apartados 6 y 7 del artículo 15 de este Reglamento y pondrá de manifiesto, como mínimo, los siguientes extremos:

• • (…)

• • e) Posibilidad y conveniencia de revisión de los actos dictados con infracción del ordenamiento, que será apreciada por el interventor en función de si se han realizado o no las prestaciones, el carácter de éstas y su valoración, así como de los incumplimientos legales que se hayan producido. Para ello, se tendrá en cuenta que el resultado de la revisión del acto se materializará acudiendo a la vía de indemnización de daños y perjuicios derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración como consecuencia de haberse producido un enriquecimiento injusto en su favor o de incumplir la obligación a su cargo, por lo que, por razones de economía procesal, sólo sería pertinente instar dicha revisión cuando sea presumible que el importe de dichas indemnizaciones fuera inferior al que se propone.”

Tradicionalmente, se venía considerando que, si en el expediente se acreditaba el ajuste de las prestaciones a precios de mercado, el valor de la indemnización restitutoria equivalía al importe nominal de la factura. Por economía procesal, la Intervención solía informar que no era conveniente instar la revisión de oficio y se recomendaba la tramitación directa del reconocimiento de la obligación y pago mediante un reconocimiento extrajudicial de créditos -REC-.

Bajo la nueva doctrina derivada de la sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025, sin embargo:

• “En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto solo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material.”

En este punto no podemos dejar de referirnos al estudio doctrinal: “La indemnización procedente ante la contratación irregular en el sector público. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025” de Antonio Díaz Arroyo, Titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla, cuando afirma:

• “Aunque la sentencia que analizamos no se refiere de forma específica al procedimiento conforme al que se debe proceder por la Administración ante la constatación de una contratación irregular y , en su caso, al reconocimiento de la correspondiente indemnización a favor de la persona o entidad que ha realizado la prestación , nos encontramos ante otra de las cuestiones controvertidas que se han generado en la práctica administrativa reciente, y que de forma muy acusada se ha planteado en el ámbito de las entidades locales.

• En síntesis, la cuestión discutida se fundamenta tanto en la vía procesal conforme a la que se debe tramitar esta regularización administrativa de la situación generada de forma activa o pasiva por la propia Administración Pública, como incluso por la propia consideración de la responsabilidad conforme a la que se debe indemnizar al contratista que ha ejecutado las prestaciones demandadas sin una cobertura contractual adjudicada en forma legal, existiendo posiciones que la consideran como un supuesto excepcional de responsabilidad contractual (al derivar de un contrato nulo e inexistente) o, desde otro punto de vista, como una forma singular de responsabilidad patrimonial. Para profundizar esta cuestión, se recomienda la lectura de algunos de los estudios que se han realizado recientemente sobre esta materia, pudiendo destacar los publicados por MARTÍ SARDÁ (1) y MARTÍNEZ HELLÍN (2).

• La sentencia analizada no contiene un razonamiento concreto sobre estas cuestiones, si bien, de su lectura se pueden extraer algunas conclusiones que, a falta de una futura concreción práctica, pueden servir como criterio interpretativo sobre el que considerar las actuales posiciones existentes en esta materia.”

En relación con esta cuestión, la propia sentencia impugnada en casación incorpora una referencia expresa, en la que la Sala de Cataluña efectúa la siguiente consideración:

• “El enriquecimiento injusto ha de desenvolverse como un mecanismo subsidiario de las compensaciones previstas en la normativa contractual y los pliegos de condiciones administrativas y técnicas; no obstante, sin perder de vista el régimen de liquidación del contrato que supone la restitución de prestaciones (…)”

No obstante, la doctrina que parece desprenderse de la reciente jurisprudencia del TS apunta hacia una orientación distinta, puesto que la interpretación conforme a la cual la indemnización derivada de estos supuestos posee una naturaleza estrictamente restitutoria podría conducir a equiparar la acción ejercitable por quien ejecutó las prestaciones a la propia del régimen de responsabilidad patrimonial de la Administración, dada su configuración extracontractual.

Esta línea interpretativa puede inferirse de la propia fundamentación de la sentencia analizada, cuando expresamente señala lo siguiente:

• “La conclusión que alcanza la Sala de instancia implica identificar la indemnización que debe abonarse al operador económico, por aplicación del principio de la prohibición del enriquecimiento injusto, con la que le pudiera corresponder derivada de la ejecución de un contrato válidamente celebrado aplicando, por tanto, los principios de la responsabilidad contractual cuando, en realidad, no existe un contrato administrativo válidamente celebrado.

• Al contrario, esta Sala del Tribunal Supremo, entiende que no pueden equipararse los efectos económicos derivados de un contrato administrativo con las consecuencias económicas que proceden de la realización de obras públicas que no tienen amparo ni soporte en ningún contrato aunque, como se han realizado con el consentimiento, al menos, tácito de la Administración, debe restablecerse el equilibrio económico de las partes a través del mecanismo excepcional del principio de prohibición del enriquecimiento injusto .”

Por tanto, a partir del posicionamiento del TS, el título jurídico que va a habilitar el pago de la indemnización por enriquecimiento injusto va a ser la propia resolución del procedimiento de revisión de oficio (art. 106 LPACAP), que declarará la nulidad radical de la actuación y determinará, previa tasación pericial o informe técnico que deduzca los gastos generales y el beneficio industrial, el coste efectivo de ejecución material que corresponde abonar al contratista.

Con la doctrina del TS la acción derivada del enriquecimiento injusto o sin causa en la contratación pública irregular no se incardina en el sistema ordinario de la responsabilidad extracontractual por funcionamiento anormal de los servicios públicos, sino que constituye una institución singular y autónoma de carácter puramente restitutorio. En los supuestos de contratación sin cobertura contractual, el contratista no sufre un daño que no tenga el deber jurídico de soportar en los términos de la responsabilidad patrimonial típica. Al prestar servicios al margen de las formalidades exigidas por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, el contratista asume de forma consciente un riesgo derivado de la vulneración de las normas de orden público que rigen la contratación administrativa.

En cuanto a la tercera cuestión planteada, debemos señalar que el operador económico es plenamente consciente de que ejecuta prestaciones sin cobertura contractual y ahora va a saber que está asumiendo el riesgo de perder todo su margen de beneficio industrial y tener que soportar con cargo a su estructura los gastos generales del contrato. Esto va a dar lugar a que el propio contratista se negará a ejecutar prestaciones adicionales, excesos de obra o continuidad de servicios expirados sin garantías. Por otro lado, para el gestor público el presunto ahorro no va a operar como un estímulo para actuar al margen de la legalidad, puesto que se va a ver obligado a tramitar un procedimiento de revisión de oficio del que pueden derivarse responsabilidades contables o penales.

Conclusiones

1ª. La sentencia del TS de 11 de diciembre de 2025 obliga a reinterpretar el art. 28.2.e) del RD 424/2017, pues la indemnización derivada del enriquecimiento injusto ya no puede identificarse automáticamente con el importe íntegro de la factura.

2ª. La revisión de oficio adquiere ahora un mayor protagonismo, dado que la exclusión de gastos generales y beneficio industrial va a determinar indemnizaciones inferiores al precio inicialmente reclamado.

3ª El TS configura el enriquecimiento injusto como una institución autónoma y estrictamente restitutoria, diferenciada del régimen ordinario de responsabilidad patrimonial, aunque dicha construcción plantea importantes dudas doctrinales en supuestos de actuación de buena fe del contratista.