Contratación de patrocinio por el Ayuntamiento cada año mediante contrato menor: ¿supone fraccionamiento?

Planteamiento

Este Ayuntamiento viene realizando contratos menores de patrocinio con diversos clubes deportivos para promocionar una marca propia del Ayuntamiento, coincidiendo con la temporada deportiva. Me gustaría conocer su opinión respecto a si se puede entender que existe un posible fraccionamiento de contratos por eludir la pública concurrencia al ser una contratación que se repite cada año.

¿Entienden que puede existir algún resquicio legal para poder continuar tramitando estos contratos menores sin infringir la legislación?

Respuesta

De lo indicado en el planteamiento se desprende que, por un lado, procede analizar si al contrato que se describe se le puede aplicar la figura del contrato menor, y, una vez determinado esto, si es posible realizar varios contratos menores año tras año, con el mismo objeto y adjudicatario (los diversos clubs deportivos.)

El ordenamiento jurídico ha articulado la figura del contrato de patrocinio, definido en el art. 22 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, como “aquél por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultural, científica o de otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”. Por lo tanto, el patrocinado no ejerce la publicidad como actividad profesional, sino que su contraprestación se centra en la realización de su actividad, durante la cual lleva a cabo la publicidad (el art. 22 de la Ley 34/1988 lo denomina colaborar con la publicidad del patrocinador), y a cambio recibe una contraprestación económica.

En consecuencia, el contrato de patrocinio no parece propiamente un contrato de servicios y se incardina mejor en el ámbito de los contratos privados, dado que consiste en un compromiso por parte del patrocinado -una persona física o jurídica- de colaborar en la publicidad del patrocinador. El patrocinado no desarrolla una actividad profesional relacionada con la publicidad, al contrario de lo que ocurre en el contrato de publicidad que se concierta con una agencia publicitaria, o en el contrato de difusión publicitaria, en el que el contratista necesariamente es un medio de difusión, supuestos estos últimos en que se trataría, sin duda alguna, de un contrato de servicios, y tampoco puede ser considerado como un contrato administrativo especial, ya que no resulta vinculado al giro o tráfico específico de la Administración, ni satisface de forma directa o inmediata una finalidad publica de la especifica competencia de aquélla.

Las Juntas Consultivas han tratado el tema del contrato de patrocinio en varias ocasiones. Por ejemplo, la JCCA de Aragón, entre otros, en sus Informes 1/2009, de 11 de marzo y 17/2010, de 1 de diciembre, insiste en que la equivalencia entre las prestaciones de las partes debe quedar claramente constatada en los Pliegos y en el contrato, siendo necesario que la colaboración en la publicidad de la Administración por el patrocinado tenga entidad suficiente para justificar la aportación económica que percibe, porque si no fuera así podría tratarse de la concesión de una subvención; y en el Informe 13/2012, de 11 de julio, de la JCCA de Aragón, señala que el contrato de patrocinio tiene por objeto una publicidad de carácter indirecto llamado “retorno publicitario”.

El Informe 7/2018, de 27 de julio, de la JCCA de la C. Valenciana, incide en la calificación del contrato de patrocino como contrato privado, a la hora de concluir que “el patrocinio publicitario de una actividad o evento por una Administración Pública no se considera comprendido entre los contratos de servicios u otros contratos típicos de los definidos en la Ley de Contratos del Sector Público, de forma que su contratación tendrá carácter privado y su preparación y adjudicación debe efectuarse de conformidad con las normas de la Ley de Contratos del Sector Público que resulten de aplicación”.

Como contrato privado se rige, según indica el art. 26.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, siempre que lo celebren las Administraciones Públicas:

• - En cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por las Secciones 1ª y 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II LCSP 2017, y por sus disposiciones de desarrollo. De forma supletoria, se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo.

• - En lo que respecta a sus efectos, modificación y extinción, los contratos privados se regirán por el derecho privado.

Cuestión distinta es que el patrocinio se quiera realizar mediante un contrato menor, lo que aparentemente resultaba dudoso tras la nueva regulación, puesto que el art. 118 LCSP 2017, a diferencia de la normativa anterior, no hace referencia a “otros contratos” distintos de los de obras, servicios y suministros. La JCCP del Estado en su Informe 7/2018, de 2 de julio, en referencia, entre otros, a contratos de patrocinio deportivo, indica que:

• “De esta forma, el régimen jurídico de los contratos de patrocinio sería el propio de los contratos privados que, como hemos visto, determina el apartado 2 del artículo 26 de modo que, como ya hemos señalado, en cuanto a su preparación y adjudicación les resulta de aplicación el artículo 118 de la Ley, relativo al expediente de contratación en los contratos menores.”

Por lo tanto, al contrato de patrocinio, de carácter privado, se le puede aplicar lo indicado en la LCSP 2017 relativo a los contratos menores.

Por ello y de acuerdo con este criterio, tendrá la consideración de contrato menor en el supuesto de que su valor estimado no supere el importe establecido en el art. 118.1 LCSP 2017 para los contratos de servicios y su duración fuera inferior a un año.

Teniendo en cuenta lo antedicho, si los contratos se vienen sucediendo en el tiempo dicha repetición del mismo contrato menor año tras año con las mismas entidades deportivas puede considerarse un fraccionamiento, y debería considerarse la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, en base a las determinaciones del art. 168.a).2º LCSP 2017, puesto que no existe competencia posible por la propia naturaleza del contrato, aunque siempre que sea posible deberá llevarse a cabo una negociación.

Conclusiones

1ª. El contrato de patrocinio debe considerarse un contrato privado o y su preparación y adjudicación debe efectuarse de conformidad con las normas de la LCSP 2017 que resulten de aplicación.

2ª. Ello implica que puede utilizarse en contrato menor si se cumplen los requisitos para ello exigidos en la LCSP 2017, especialmente el importe (inferior a 15.000€) y la duración (siempre inferior a un año). Las repeticiones del contrato en los mismos términos y con el mismo contratista superando lo indicado deber considerarse fraccionamiento.

3ª. Es posible utilizar asimismo el procedimiento negociado sin publicidad al no existir posibilidad de competencia.