Contratación de operaciones de tesorería: procedimiento y órgano competente

Planteamiento

Este Ayuntamiento necesita realizar una operación de tesorería. Las Bases de Ejecución del Presupuesto municipal establecen este procedimiento:

• “A) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del TRLRHL, en relación con lo establecido en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, y al objeto de excluir la aplicación de esta última a la concertación o modificación de toda clase de operaciones de crédito, dada su vinculación con el Presupuesto de Gastos tanto de las operaciones a largo plazo (capítulos 3 y 9) como las de corto (capítulo 3), se regula en la presente base el procedimiento de adjudicación de tales operaciones de forma que garanticen los principios de publicidad y concurrencia en su contratación.

• B) En el expediente se seguirán los siguientes trámites:

• • - Resolución del Presidente de iniciación del expediente, que fijará las condiciones específicas de la operación de crédito a concertar.

• • - Solicitud de ofertas por escrito a la mayor cantidad posible de entidades financieras, sin que en ningún caso el número de ofertas solicitadas sea inferior a tres. Esta solicitud podrá hacerse por telefax.

• • - Concesión de un mínimo de tres días y máximo de doce días para la presentación de ofertas, entendiéndose que la entidad financiera desiste de participar si en el citado plazo, o en el fijado en la resolución de iniciación del expediente, no hubiera presentado oferta.

• • - Se procederá a la apertura de las ofertas y a efectuar propuesta de adjudicación por parte de la Mesa de Contratación, solicitando informe a Intervención en caso de duda sobre la interpretación de las ofertas presentadas.

• • - Adjudicación por el órgano competente.

• • - Firma del contrato del que dará fe la Secretaría General del Ayuntamiento.

• C) En los expedientes de concertación de Operaciones de Tesorería, la competencia para su concertación corresponderá:

• • a) Al Pleno cuando la cuantía acumulada en el ejercicio económico exceda de 200.000 €.

• • b) A la Alcaldía cuando la cuantía acumulada en el ejercicio económico no exceda de 200.000€.”

Dudando sobre la legalidad de dicha normativa de las bases de ejecución, recabamos su opinión al respecto, en especial en lo relativo al art. 52.1 TRLRHL, y, en su caso, qué procedimiento habría que seguir para la concertación de la operación de tesorería conforme a la Ley de contratos.

Respuesta

Efectivamente, respecto de la tramitación de los expedientes de contratación de las operaciones de crédito, tanto a corto plazo (operaciones de tesorería) como a largo plazo, existen dos tendencias doctrinales: la que entiende que el procedimiento debe seguir los trámites de preparación y adjudicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público -LCSP 2017-, porque todos los contratos privados deben seguir también dichos trámites, y la que considera que esta tipología contractual, al estar excluida de la Ley de Contratos, simplemente no se aplica ésta; ello sin perjuicio de que se realice la contratación bajo los principios de publicidad y concurrencia.

El enigmático art. 52.1 del RDLeg 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -TRLRHL-, dispone que:

• “En la concertación o modificación de toda clase de operaciones de crédito con entidades financieras de cualquier naturaleza, cuya actividad esté sometida a normas de derecho privado, vinculadas a la gestión del presupuesto en la forma prevista en la sección 1.ª del capítulo I del título VI de esta ley, será de aplicación lo previsto en el artículo 3.1.k) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

• En caso de que no existan previsiones presupuestarias al efecto, será de aplicación, en todo caso, el artículo 9.1 y 3 del mencionado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, salvo que se realice la oportuna adaptación del presupuesto o de sus bases de ejecución, como condición previa a la viabilidad de los compromisos adquiridos para suscribir la correspondiente operación de crédito. Dicha modificación deberá realizarse por acuerdo del Pleno de la corporación, en cualquier caso.”

Decimos enigmático, porque el citado precepto en su párrafo 1º remite al entonces vigente art. 3.1.k) del RDLeg 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -TRLCAP-, que lo que hacía era excluir de la Ley de Contratos los contratos de las operaciones financieras. Y el párrafo 2º del art. 52.1 TRLRHL se pretende distinguir entre los préstamos previstos en el presupuesto y los que no lo están. Pero, a nuestro juicio, el precepto nos lleva a un bucle insalvable, porque de una parte parece que quiera decir que si no está el crédito previsto en el presupuesto debe aplicarse el art. 9.1 de la Ley de Contratos, lo que supone que debe seguirse los trámites de dicha Ley para la preparación y adjudicación de dichos contratos, pero si se modifica el presupuesto y se incluye el préstamo ya no hace falta seguir dichos trámites. Pero todos sabemos que inexcusablemente el préstamo tiene que estar previsto en el presupuesto o bien inicialmente o bien posteriormente mediante una modificación de créditos, necesaria inexorablemente para poder incluir los gastos que se financian con dicho préstamo.

Actualmente, el art. 10 LCSP 2017 excluye de su ámbito de aplicación los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores o de otros instrumentos financieros.

En la Consulta “Operación de crédito para cancelar la suscrita con el Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores: ¿requiere modificación presupuestaria?”señalábamos que la legislación de contratos no era aplicable a la contratación de préstamos porque se excluyen las operaciones financieras, de tal manera que este tipo de contratos se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

Así se recoge en la Consulta “Navarra. Concertación de préstamo por Entidad Local: procedimiento y legislación aplicable”.

En este mismo sentido se pronuncia el Informe 5/2014, de 27 de febrero, de la JCCA de Cataluña, en el que consideraba que:

• “Las operaciones de crédito concertadas por los entes, organismos o entidades del sector público en general, y por los entes locales en particular, son negocios jurídicos que están excluidos del ámbito de aplicación del TRLCSP. En consecuencia, y de conformidad con lo que dispone el artículo 4.2 del citado TRLCSP, los contratos que tengan por objeto operaciones de crédito se regulan por sus normas especiales, y se deben aplicar los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que se puedan presentar.”

Pero no siendo aplicable la LCSP 2017 y no existiendo normativa específica sobre el procedimiento de contratación, tampoco es obstáculo para realizar un mínimo procedimiento licitatorio para evitar la arbitrariedad, procedimiento que es aconsejable que se regule en las Bases de Ejecución del Presupuesto, tal y como ha hecho el consultante.

Por tanto, ante la ausencia de norma clara que regule el procedimiento de contratación de las operaciones de crédito, nos parece correcto que se solicite por escrito a la mayor cantidad posible de entidades financieras, sin que en ningún caso el número de ofertas solicitadas sea inferior a tres; aunque echamos de menos una publicidad para que todas las entidades financieras, incluso aquellas que por el motivo que fuere no hayan sido invitadas, puedan tener conocimiento de la existencia del procedimiento.

No nos parece acertada la distribución de la competencia entre el Alcalde y el Pleno en función de una cuantía fija de la operación (200.000 euros), porque la distribución de competencias entre los distintos órganos municipales está perfectamente determinada en la Ley.

El 2º y 3º párrafo del art. 52.2 TRLRHL, realiza una distribución clara de la competencia:

• “Los presidentes de las corporaciones locales podrán concertar las operaciones de crédito a largo plazo previstas en el presupuesto, cuyo importe acumulado, dentro de cada ejercicio económico, no supere el 10 por ciento de los recursos de carácter ordinario previstos en dicho presupuesto. La concertación de las operaciones de crédito a corto plazo le corresponderán cuando el importe acumulado de las operaciones vivas de esta naturaleza, incluida la nueva operación, no supere el 15 por ciento de los recursos corrientes liquidados en el ejercicio anterior.

• Una vez superados dichos límites, la aprobación corresponderá al Pleno de la corporación local.”

Por tanto, el importe que determina la distribución de competencias entre el Alcalde y el Pleno para las operaciones de crédito a largo plazo es el 10% de los recursos ordinarios del presupuesto. Y el 15% de los recursos corrientes liquidados del ejercicio anterior para las operaciones de tesorería de forma acumulada. De tal manera que establecer en las Bases de Ejecución del Presupuesto una cantidad fija para determinar el órgano competente para la concertación de operaciones de tesorería no se ajusta a la legislación aplicable, porque las Bases de Ejecución no pueden alterar el régimen de distribución de competencias que establece la Ley.

Conclusiones

1ª. La tramitación de los expedientes de las operaciones de crédito nos parece correcta, siempre que se realice una publicación de la licitación.

2ª. La distribución de competencias que establecen las Bases de Ejecución respecto a la concertación de operaciones de tesorería no se ajusta a la legislación vigente.